张汉林：服务贸易总协定条款分析及评述服务贸易总协定条款正文分为以下几个部分：“序言”；第一部分(第一条)：范围与定义；第二部分(第二至第十五条)：普通义务与原则；第三部分(第十六条至第十八条)：具体承诺；第四部分(第十九条至二十一条)：逐步自由化；第五部分(第二十二条至第二十六条)：组织机构条款；第六部分(第二十七条至第二十九条)：最后条款。下面对这些条款进行详细分析。一、序言服务贸易总协定序言说明了缔结该协定的宗旨、目的和总原则。具体表现在：1.鉴于国际贸易对世界经济发展日益增长的重要性，谈判各方希望在透明度和逐步自由化的条件下，建立一个有关服务贸易的原则和规则的多边框架，以促进贸易各方的经济增长和发展中国家的经济与社会发展。2.有尊重各国政策目标的前提下，本着在互利的基础上提高各参与方利益的目的和确保各方权利和义务的宗旨，希望能通过多轮多边谈判以促进服务贸易自由化的早日实现。3.希望能通过增强其国内服务业能力、效率和竞争性来促进发展中国家在国际服务贸易中的更多参与和服务出口的增长。4.对最不发达国家在经济、发展、贸易和财政需求方面的特殊困难予以充分的考虑。序言用较多的篇幅和文字强调了发展中国家的积极参与和其自身的特殊情况。发展中国家成员应努力在今后服务贸易的部门开放谈判中充分利用服务贸易总协定的基本原则和目的以争取对自身有利的谈判结果，从根本上改变此序言仅仅是象征性而非实质性地促进各成员，特别是发展中国家成员服务水平和经济发展。二、第一部分范围与定义第一条范围与定义第一条的含义有三层：首先，说明了服务贸易总协定适用于成员影响服务贸易的各种措施，并确定了服务贸易总协定适用于“服务部门参考清单”所列 12 种服务部门的服务贸易，即说明了该协定的适用范围。其次，界定了服务贸易的内涵。第三，对“各国的措施”和“服务”做了解释性说明。服务贸易总协定认为“服务贸易”定义如下：“服务贸易包括：(1)从一成员境内向另一成员境内提供服务；(2)在一成员境内向另一成员的服务消费者提供服务；(3)一成员的服务提供者，在任何其他成员境内通过商业存在提供服务；(4)一成员的服务提供者在另一成员领土内通过自然人存在提供服务。由这个定义可以看出，它是发展中国家和发达国家提案的妥协。首先，它是较广义的定义，不但包括了发展中国家倾向的“跨越国境的可贸易型服务”(Cross-border Tradeable Services)，而且包括了一国在别国的商业存在所提供的服务；其次，此定义又试图把投资和移民排除在服务贸易之外。但总的来说，这个定义是广泛意义上的服务贸易。对此，发展中国家应有足够的警惕和重视，防止此概念的广泛化，以免在以后的部门谈判中陷入困境。第一种服务贸易形式指服务的提供者与消费者在各成员之间并不需要移动而实现的服务贸易。这类服务贸易如远洋运输、民航运输等。一家航空公司可以为另一成员的居民提供服务，并不需要将这家航空公司搬到国外。第二种服务贸易形式指该项服务的提供者在本国国境内为其他成员的服务消费者(外国居民和法人)提供的服务。如旅游、教育、医疗等的国际交换就属于这一类贸易。第三种服务贸易指某成员在其他成员获准的商业存在(business presence)，向其他成员境内的服务消费者提供服务。但是，要求这种“商业存在”必须是暂时的、临时的和有明确目的的。例如，中国某画家在国外展览其作品在展览期间并销售其作品等就属此类。第四种服务贸易指某一成员的自然人获准在另一成员境内，为该成员境内的服务消费者提供服务。例如，中国某杂技团获准到其他国家或地区去为这些国家和地区的居民演出等。三、第二部分普遍义务与原则这是服务贸易总协定的核心部分之一，包括第二条到第十五条共 14 条的内容。规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则，本部分条款是各方一旦签约就须普遍遵守，与第三部分不同。下面对其中的主要条款逐一予以评述。第二条最惠国待遇服务贸易总协定的最惠国待遇与关税与贸易总协定第一条最惠国待遇类似，原则上也是无条件最惠国待遇原则，而对某些国际协议予以例外处理。如服务贸易总协定规定本条不适用于有关税收、投资保护和司法或管理 协助的国际协议；也暂时不适用于服务贸易总协定附则中没列入的，而由其他国际协议管辖的具体部门。我们认为无条件最惠国待遇原则在服务贸易中实施，从理论上讲是正确的。但是，由于存在部门谈判的压力，这种无条件最惠国待遇的执行便是不可能的。而服务贸易总协定附则中的各具体部门是在同一个服务贸易总协定的框架之下，而不是相互毫不关联的，故它导致了有可能出现部门间妥协，部门间的相互补偿或跨部门的报复。这将为以后最惠国待遇的具体执行带来潜在的障碍。而服务贸易总协定对其他有关服务业的国际协议的尊重也会使这条的作用大打折扣。我们认为，在国际贸易的现实中，该最惠国待遇条款更有可能作为具体承诺，而不是普遍义务得到执行，即将会与具体部门的谈判联系在一起。这可以防止双边贸易利益不平衡的出现，也是合情合理的，但应防止对无条件最惠国待遇的不合理的背离，防止有的国家利用例外对其他成员进行歧视。第三条 透明度服务贸易总协定在第三条中规定“任何成员除非在紧急情况下应立即并最迟在其生效前，公布所有有关或影响本协定执行的相关措施。本协定成员也应公布其签署参加的有关或影响服务贸易的国际协定”此条还规定应至少一年一度地对本国新法规，或现存法规的修改做出说明介绍，规定对其他成员的询问做出迅速的答复；任何成员都可以向他方通知另一成员所采取的影响服务贸易总协定执行的任何措施；绝密信息可以不加以透露。“透明度”条款的宗旨是各成员所采取的任何对服务贸易或服务贸易总协定的执行的措施都应让其他成员尽可能方便地、快速地获知。这一宗旨是正确的，它是确保国际服务贸易正常进行，尤其是确保公平竞争的必要手段。但在国际贸易实践中，这一条款能否执行得尽人意还很难说。实际上，有些国家对其有些措施总是有意或无意地予以掩盖，尤其在一些贸易管制的国家。因此，我们认为此条款的执行将会遇到较大的阻力，更何况“绝密信息”又没有一个严格的定义，“紧急情况”的例外规定也极易被随意引用。第四条发展中国家的更多参与此条款有三层含义：有关成员应作出具体承诺以促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争性的增强；促进其对技术的有关信息的获取；增加产品在市场准入方面的自由度。发达国家应在服务贸易总协定生效后的 2 年内建立“联系点”以使发展中国家的服务提供者更易获取有关服务供给的商业和技术方面的信息；有关登记、认可和获取专业认证方面的信息；服务技术的供给方面的信息。对最不发达国家予以特殊优惠，准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺，直到其国内服务业具有竞争力。该条款在服务贸易总协定中明确列出具有积极的意义，这是发展中国家争取的结果。虽然此条款对发展中国家的更多参与没有具体的规定，仅是做了笼统的表示(最不发达国家情况例外)，故并无太多的实质性意义。但我们认为发展中国家可以充分地利用这一原则在部门开放谈判中谋求好处。尤其是这一原则使得发展中国家增强其服务能力的措施成为合法，如要求外国的服务提供者转让技术，甚至对本国的一些服务行业实施补贴等；而且发展中国家还可以利用这一原则保护本国服务业，如发展中国家在向发达国家开放其服务市场时，可以附加一些限制条件对外国的商业存在类型作出限制和要求，对其征收不同的税率，要求外商企业吸收当地服务成分，要求对方提供一些管理技术等等。同样，发展中国家还可以根据这一原则要求发达国家更多地开放市场。尤其是发展中国家服务出口的增长依赖于其劳务出口，发展中国家应促使发达国家在这方面更多地开放边境，使发展中国家的各种各样的劳务，从熟练工人、半熟练工人、不熟练工人到技术人员能够更自由地输出，使发展中国家的驻外机构可以从本国招聘劳务人员，而不是只能在东道国当地招聘劳务人员。总之，发展中国家应充分地利用这一原则，在以后的部门开放谈判中谋求发达国家的让步。第五条经济一体化“经济一体化”条款主要内容是：不阻止各成员参加有关服务协议，不阻碍服务贸易自由化的推进；而对发展中国家之间的有关协议采取较为灵活的政策，允许其按发展水平达成某些协议；但是参加有关协议的各方对该协议外的国家不应采取提高壁垒的措施；任何成员决定加入某一协议或对某一协议进行重大修改时，都应迅速通知各成员，而各成员应组成工作组对其进行检查；如果某一成员认为某个协议损害了自己的利益，则按服务贸易总协定的第二十一条的程序办理。此款的设立是合情合理的，但应对各种类型的地区服务贸易优惠协议加以较严格的限制，进行必要的检查。因为这种肯定会对其他国家造成一定程度的不利影响，减少开放市场的范围，进而严重削弱服务贸易总协定的多边性质。不过，在地区经济一体化日益发展的今天，各种类型的地区性协议的出现在所难免，但这一趋势绝对不应当鼓励，它将使封闭市场越来越扩大，而缩小开放市场，不利于服务贸易自由化在全球的推进，应当严格监视与审议。第六条国内规章本条共有 5 款，首先表示对国内规定的尊重，赋予各国以一定的权利，其中包括当局引进新规定以管理服务的权利，并对发展中国家做了优惠安排。准许发展中国家设立新的规定，其中包括可以在某些部门为了实现国家政策目标而采取垄断性的授权(the granting of exclusive right)；允许各成员对服务和服务的提供者提出要求以使其满足某些规定，但这类要求必须是建立在合理、客观地和非歧视的基础之上，不能给国际服务贸易带来负担和阻碍。其次，对各成员当局提出了一些义务要求。如要求各方建立起司法、仲裁、管理机构(tribunals)和程序，以便对服务消费者和提供者的要求迅速做出反应；并要求各成员对服务提供授权的申请迅速做出决定；成员不应利用移民限制措施来阻碍服务贸易总协定的实施，涉及到人员移动的有关具体承诺在服务贸易总协定下达成，则应允许这种人员的移动、暂时居留和工作。我们认为此条对国内法规予以尊重，也考虑到发展中国家的利益是积极可取的。第七条认可本条的宗旨是有关服务的规定、标准和要求应达成一致和相互认可。本条认为一成员可以与其他成员就某些有关服务提供的准则达成协议以促进国际间服务贸易的进行。而这些协议应该可以允许别的成员加入，其执行也应建立在合理、客观和公正的基础上。另外，协议的参加方应在协议生效之后的 13 个月之内就其协议内容通知各成员。并允许别国加入，而有关协议的任何重大修改也应及时通知各成员。有的成员还提出在以后采用一种国际统一的标准来处理有关部门的服务。本条款的主要目的在于促进国际间有关服务提供的标准的一致性，即国际标准化问题。我们认为这条的作用在于鼓励服务标准从局部到全世界的标准化，即从地区或局部的标准化推广到各成员全体的标准化。这一思路是可取的，我们认为有关服务提供的准则化，由于各国规定的巨大差异和发展水平的不同，这将是一个长期的过程，服务贸易总协定可以设立一个工作小组来指导和推进这一过程，但应对各国的国内法规予以足够的重视和尊重。第八条垄断和专营服务提供者这条与美国提议中的相应条款类似。要求一个垄断的服务提供者在有关市场上提供垄断服务时，其行为不能够损害其他成员的服务提供者按服务贸易协定的第二、十六、十七条所享有的权利；还规定当一个行业的垄断服务商在其垄断权范围之外的行业 与其他服务提供者进行直接或间接的竞争时，不能利用其垄断地位进行竞争。而当一成员认为别国的垄断服务提供者损害了本国服务提供者的正当权益时，举证的责任在申诉一方，但不要求其提供有关绝密的信息。本条还对垄断服务提供者的概念下了定义，包括寡头性质的垄断形式。但本条款对垄断服务这种形式没作褒贬评论。该条主要是针对发展中国家的，由于服务业发展水平低的缘故，发展中国家的一些重要的服务行业都采用国家垄断的形式。这为其他国家的服务提供者在这个国家的竞争带来了巨大的不利，故美国等发达国家竭力主张加入此条款以保障本国服