劳动合同法的属性及规范构成 比之1900年比利时从劳动法角度首开制定劳动契约法先河以来，我国劳动合同法的颁布已经晚了一个世纪，但它对每一个中国劳动者来说仍然是最为振奋人心的一件大事，因为从新近媒体对它的宣传中很多人已经感觉到它的实施将让许许多多的普通劳动者得到实惠。但在各家媒体大力宣传劳动合同法具体规范的同时我们还必须明白，新法的普及和宣传，不应仅仅是具体条文的宣讲，还应该是法律规范文本背后的深层次内涵的阐扬，这样才能真正在法律意识的层面上建立起人们的劳动合同法观念。因此，对劳动合同法本质属性和规范构成的探究就是非做不可的事了。一、从具体规范角度审视劳动合同法的属性公法与私法的划分是法律最基本的分类，其划分的根据在于近代社会市民社会与政治国家的分野。市民社会是各个个人根据自己的私人利益自愿结成的社会经济联合，它用积极的方式增进人类的福利；而政治国家是人们为了避免社会的邪恶和混乱而不得不建立的组织形式，它用消极的方式增进人类的福利1.基于这种二元结构的社会构成，法律相应地也形成了私法与公法的二元结构，规范市民社会的法是私法，规范政治国家的法是公法。就私法与公法的区分标准而言，以日本学者美浓部达吉力主的主体说为通说，即公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非“国家公权的主体”的团体。但美浓部达吉同时也指出，除上述主体标准外，还有副标准，即公法是国家法，一般都由国家自行制定，有不容个人意思介入其中的倾向；而私法或为个人相互间的法，或为私团体的法，一般为该法的主体个人去相互缔结，或由私团体自行制定。另外，从利益方面的特质看，私法为以保护个人的利益为主眼的规律，公法为以保护国家的利益或社会公共的利益为主眼的规律。2按照上述公法与私法的划分标准，可以从劳动合同法本身的具体规范中发现劳动合同法的属性，即私法属性与公法属性共存的特质。劳动合同法中大量存在着就同一事物而有私的法律关系和公的法律关系并合的情况。首先，它所调整的对象，即用人单位与劳动者，是两个私的人格主体，这一点奠定了其私法的属性。劳动合同法第二条第一款开宗明义指出，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同适用本法。但同时，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征。这就决定了法律必须解决不平等的问题，于是国家介入就成为必要，也因此劳动合同法在调整对象上不得不有公法的属性。于是有了劳动合同法之下劳动行政部门与工会和企业建立三方协调机制以共同解决劳动关系中的重大问题的规定（第五条）。其次，在形成劳动关系时，订立要式劳动合同是用人单位和劳动者自己的事，这是其私法的属性（第十条）。但劳动合同法又偏偏还规定，劳动行政部门有权对用人单位和劳动者订立劳动合同的情况进行监督检查（第七十四条第二项）；用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付二倍的工资（第八十二条第一款），自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同（第十四条第二款第三项）。可见，在不订立书面劳动合同的后果上劳动合同法已经明显体现出由国家自行制定，且不容个人意思介入其中的倾向，因而具有很强的公法属性。第三，在劳动合同的履行过程中，用人单位不按时足额支付工资、加班费等行为属于违反劳动合同的行为，劳动者可以请求其承担继续履行的违约责任，如申请支付令（第十三条第二款）。这是典型的私法上的违约的法律后果，充分体现了其私法属性。但对于这一情况，劳动行政部门又有介入的权力。在上述情况下，劳动者可以请求用人单位继续履行给付工资、加班费的同时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费等，逾期不支付的，劳动行政部门还可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金（第八十五条）。这又是用人单位承担的公法上的责任，体现了其公法属性。第四，在劳动合同的终止或解除时，劳动者应当按照劳动合同约定办理工作交接，用人单位则应向劳动者出具终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险转移手续（第五十条），这是双方在私法上的义务，体现了其私法属性。但对于终止或解除劳动合同后经济补偿金的给付（第四十六条、第四十七条），以及赔偿金的给付（第四十八条、第八十七条）则是由国家直接通过法律来规定，且不容个人意思介入的，这里就体现了其公法属性。类似于上述同一事物而有私法性规定和公法性规定并合的情况在劳动合同法中还有很多，如试用期制度、集体合同制度等等，这些规范和制度无一不在诠释着劳动合同法私法属性和公法属性兼而有之的特质。二、从法理角度审视劳动合同法的属性从劳动合同法的理论角度看，它也具有明显的公法属性和私法属性结合的特质。具体而言，劳动合同法从渊源、理念、规范目标等方面都与作为纯粹私法规范的合同法保持了高度的一致性，从而彰显了其理论上的私法属性；而劳动合同法在上述方面对合同法的超越，则又彰显了其理论上的公法属性。首先，从渊源上考察，劳动合同关系最早就是从属于私法领域的，在罗马法中就存在着与“物件租赁”和“劳务成果租赁”相并列的“劳务租赁”，该“劳务租赁”即相当于现代法上的“雇佣合同”。3到了近代法国的拿破仑法典，也有关于劳动合同的专门条款，将其称为“劳动力租赁契约”。4而在德国民法典那里，劳动合同被纳入雇佣合同关系中加以规定。5以后，大陆法系很多国家的民法典都将劳动关系作为独立的合同关系加以规定，使其适用“契约自由”的原则。这是劳动合同法在渊源上的私法属性。但这种雇佣性质的劳动关系随着社会化的发展，人们发现其中包括着不对等的人格关系，于是国家开始注重对劳动者的保护，课以雇主对国家负有一定公法上之义务，以保护劳动者。6其次，从理念上看，劳动合同法仍然贯彻了最基本的契约自由原则，这与合同法是一致的。按照学者的一般见解，契约自由原则主要包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、合同方式自由等五个方面，7劳动合同法中关于劳动合同的规定基本上秉承了上述理念，这是其私法属性最重要的体现。但同时，劳动合同法对这种自由又有所限制。主要是合同内容在给予自由的同时要求有必备条款，同时，合同的方式必须是书面劳动合同方式，否则将可能被视为无固定期限劳动合同。此外还在很多方面对这一自由进行了限制，如要求除用人单位为劳动者提供了培训费用和双方约定了保密义务的情况下，不得约定由劳动者承担违约金等。这些限制都是以国家强制的最低劳动标准为基础的，它优先于当事人合意确定的任意性规范。这是其公法属性。最后，从劳动合同法与合同法的规范目标来看，二者具有一致性，即尽量使双方具有平等的理性能力。在合同法中，合同双方在抽象的人格意义上是平等的，但在具体的方面由于身份、性别、财产、经验、知识、智力等的不同，双方可能产生实质上的不平等。于是合同法通过效力待定合同的事后追认制度、合同的可撤销和可变更制度以及合同的协商解除制度等克服双方事实上的不平等，进而追求合同双方理性能力的平等。现实中劳动合同当事人的地位，较之民事合同当事人的地位，更趋向于不平等，因此双方事实上的不平等，较之民事合同可能更为严重，但其不平等的实质是相同的。所以，在劳动合同法中同样存在劳动合同的协商变更制度和协商解除制度。这一点劳动合同法与合同法是一致的，这是其私法属性。但劳动合同法中对于欺诈、胁迫、乘人之危签订劳动合同的情形做了无效处理（第二十六条第一款），这一点远比合同法强硬，此外，劳动合同法在第六章专门规定了劳动行政部门对劳动合同制度实施的监督，这是完全不同于合同法的特有规定，彰显了其公法属性。总之，这部劳动合同法作为一部兼具私法属性和公法属性的法律是值得镌刻于人们的法意识中的。从横向看，并不是所有的法律都是私法属性和公法属性并存的。虽然商法具有一定的公法性，但商法的“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”8从历史上看，也不是所有的劳动契约法律都是私法属性和公法属性并存的。在劳动关系演进的过程中，劳动契约时代之前的租赁劳动时代和雇佣契约时代，9劳动合同法都是属于私法的，只是到了十九世纪末以后，劳动合同法才逐渐地并且越来越多地融入公法的因素，直至现在成为私法属性与公法属性并存的法律。三、劳动合同法中的行为规范和裁判规范的价值一般对于法律规范的分类主要从权利性规范、义务性规范等方面展开，10这种分类主要是从法律规则的内容上所做的分类。除此之外，法律规范还可以有很多种分类，如果从适用主体上来看，法律规范还有所谓行为规范和裁判规范之分。所谓行为规范，是指公民、企业、和其他组织在社会活动中所应遵循的规则，裁判规则则是指法院裁判案件所应遵循的规则。11裁判规范有广义和狭义之分，广义上的裁判规范包括兼具行为规范和裁判规范双重性质的裁判规范，而狭义上的裁判规范则专指直接或主要作为法官判案准据的裁判规范。行为规范的意义在于通过规定行为人的法律义务，要求人们作出或抑制一定的行为；通过授予行为人以法律权利，给人们创造一种选择的机会。前者的目的是防止人们作出违反法律指明的行为，后者的目的是鼓励人们从事法律所容许的行为。这就是行为规范的确定性的指引和不确定性的指引。12裁判规范的意义则在于，法律上争端之人或机关必须以其为裁判之标准而进行裁判。在现代社会，为提高法官裁决案件的透明度，同时也为了使法官以外职业群体对法官审判活动的监督，世界上许多国家的法律都要求法官在判决书中对裁判规范详加说明。13此次颁布的劳动合同法是一部既有行为规范又有裁判规范的法律。一方面，从性质上说，在任何法律规范中，行为规范必定同时也是裁判规范。由于裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，否则，若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻，从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。14所以，德国学者施瓦布才说“法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力”。15另一方面，一部以规范劳动者和用人单位劳动合同关系为目的的法律，必然要对劳动合同关系发生争议进入诉讼时预设一定的实体处理规则，如关于劳动合同效力的认定，确定违反劳动合同损害赔偿范围时与有过失规则的适用等。这些主要用于法官裁判劳动合同案件的规范，有其独立存在的价值。这也决定了劳动合同法中必然要有裁判规范存在。16四、劳动合同法中行为规范和裁判规范的具体构成劳动合同法中有很多关于用人单位和劳动者的行为规范，这些行为规范同时就是裁判规范，这种规范在劳动合同法中数不胜数，现举其代表性者如下。在劳动合同的订立中，用人单位不得扣押劳动者身份证和不得要求劳动者提供担保的规范（第九条）既是对用人单位招工行为的规范，也是对法院在此种案件事实下课以用人单位返回劳动者身份证或担保财物责任的裁判指引。劳动合同法中试用期的规范（第十九条、第八十三条），既是对劳动合同双方关于试用期的约定行为的规范，同时也是法院判断试用期条款是否有效的准据。在劳动合同签订时涉及到商业秘密保护的竞业限制规范（第二十三条、第二十四条），如果约定了竞业限制条款，对于用人单位而言，则应该按约给付竞业限制补偿金，对于劳动者而言，如其违反约定，则要向用人单位支付违约金，这是其行为规范的一面；在此方面如果发生诉讼，则法院会依据该条规定及其竞业限制条款，对用人单位所应给付的竞业限制补偿金或劳动者所应承担的违约金作出判定，这是其裁判规范的一面。在劳动合同履行中，如果用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬，则可以适用关于支付令的行为规范（第三十条第二款）由劳动者向法院申请支付令；同时，法院则也要适用这一规范（裁判规范）向劳动者发出支付令。劳动合同法中还有