北京海淀中通科技开发公司等与马振侵犯商业秘密纠纷一案(2009)一中民初字第7791号上诉人（原审原告）北京海淀中通科技开发公司，住所地北京市海淀区中关村甲331号5单元606室。法定代表人李中正，总经理。委托代理人段卫东，北京市嘉安律师事务所律师。委托代理人郑祥，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京中体奥峰体育用品有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区仓上小区33-1-502号。法定代表人陶鑫，总经理。委托代理人姜森林，北京市瑞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马振，男，1981年6月17日出生，无业，住山东省德州市德城区共青团路五环庄园9号楼2单元101号。委托代理人姜森林，北京市瑞天律师事务所律师。上诉人北京海淀中通科技开发公司（简称中通公司）、北京中体奥峰体育用品有限公司（简称中体奥峰公司）因与被上诉人马振侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月20日作出的（2008）海民初字第28998号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中通公司是室内高尔夫模拟系统的经销商。2007年10月1日，中通公司与马振签订劳动合同，聘请马振担任该公司总经理助理，职责是协助进行业务管理，配合营销部进行产品销售，负责四种产品的销售规划，除基本工资外，销售可以提成。合同第26条约定了关于违反保守商业秘密的违约赔偿责任，为赔偿中通公司由此造成的损失。同时签订的还有保密协议，明确马振对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务，如违约需支付违约金，并赔偿中通公司由此造成的损失，具体为下降的销售数量涉及的利润，或者为马振获取的利润。2008年1月23日，中体奥峰公司成立，马振为该公司的法定代表人，经营范围亦为体育器材和用品等。此时该公司注册资金为10万元，实收3万元。同年5月15日，公司变更注册内容，将注册资金变更为120万元，实收120万元。9月17日，公司变更注册内容，将法定代表人变更为陶鑫。中体奥峰公司及马振对此不持异议。中通公司提交了马振的工资条，证实其领取工资到2008年6月，此后未再来公司上班。对此马振表示，其在6月领完工资后，中通公司的销售主管谢丽娜让他别再来上班了。中通公司对此予以否认。中通公司表示，马振在该公司工作期间，了解公司的进货渠道、产品配置、销售价格、销售渠道和潜在客户名单等商业秘密，以降低报价等方式，代表中体奥峰公司与中通公司交给他办理的文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目的客户签订销售协议，销售6套高尔夫单屏和三屏的模拟设备。为证实上述情况，中通公司的三位员工高建超、王亚楠、谢丽娜出庭作证。工程师高建超称跟马振去过文津国际酒店项目的地点，并听说西山阳光和云溪两个项目是公司交给马振作的。会计王亚楠称在开会时听说马振负责上述三个项目，并接过一个文津国际酒店打来的电话，说要找马振。销售主管谢丽娜称公司将上述三个项目交给马振，马振在公司有基本工资和项目提成，大部分项目由公司派给业务人员，少部分由业务人员自己联系；涉案三个项目都是公司交给马振作的，西山阳光俱乐部自2007年12月开始洽谈，另外两个项目是2008年4月开始洽谈。中体奥峰公司及马振对上述证言均持异议，表示三人均为中通公司的员工，与公司有利害关系，不应采信其陈述。中体奥峰公司提交高建超的电话录音，证实高建超说作证是公司经理让他来的，其并不知道马振负责三个项目。对此，中通公司提交了该公司给文津国际酒店的报价单，该报价单第一页右上角有马振书写的介绍文字，第二页下方有中通数字高尔夫的字样及中通公司联系电话，并有马振的签字及其所留手机号码，证实马振代表中通公司与该客户进行接洽。中通公司同时提交了马振给谢丽娜发送的短信记录，证实5月23日，马振称文津这边已经按昨天的报价作方案了，应该没什么问题；5月29日，马振称文津这边让带他们去高尔夫专卖店看看；6月2日，马振称其去文津，那边的主管让带他们去看几个练习场；6月19日，马振称文津明天给结果。中通公司还提交了其法定代表人李中正给谢丽娜发送的短信记录，其中写明了西山阳光俱乐部客户经理的姓名、电话、地址和需求，以证实该项目最初系由中通公司联系。马振对上述证据予以认可，但表示公司未将西山阳光的项目告知他并交给他作，是其离开公司后自己联系的。中通公司提交其与高尔力夫（北京）科技发展有限公司（简称高尔力夫公司）签订的订货合同和中通公司对外的报价单，证实该公司一直从高尔力夫公司进货，有明确的进货成本。单屏的模拟器进货价格约24万元，对外报价45万元；三屏的进货价格约33万元，对外报价60万元。中通公司提供了其与许柳村及新疆石油管理局测井公司签订的两份合同，证实其单屏产品销售价格为43-49万元，均价约为45万元。中通公司制作利润损失统计单，根据以上利润计算，中体奥峰公司及马振销售的6套高尔夫模拟系统给其造成的损失为1 645 940元。马振对进价没有异议，但对销售价格和利润计算提出异议，表示一般单屏最高销售价格为40万元，最低为34万元，三屏的尚未卖出过。中通公司称三屏是新推出的型号，已经实际销售，价格是68.8万元，没有折扣，但其未就此提交证据。中体奥峰公司及马振称针对文津国际酒店的销售价格共计200万元，除设备外，还包括进货价格之外的打击笼、装修、视频分析系统等添置设备的款项，该设备的其他配件亦价格较高，加上安装服务等人工费用，最后实际获利大约为10万元，本来可以赚到30万元，但因中通公司得知销售情况后找过文津国际酒店，中体奥峰公司只能调低价格。中体奥峰公司及马振对上述情况没有提交相关证据。马振提交其于2004年5月与高尔力夫公司签订的劳动合同，证实其在到中通公司之前已从事与高尔夫产品有关的工作，熟知此类产品的相关信息，该信息并非原告的商业秘密。中通公司称马振只负责培训客户打球，不负责经营销售，并提交高尔力夫公司辞退马振的通知单，证实马振只在该公司工作几个月，不负责销售工作。中体奥峰公司及马振对上述证据没有异议。中体奥峰公司提交通过网络查询打印的供货商信息，证实商品来源的信息是公示性信息，并非商业秘密。中通公司表示不认可，并称高尔力夫公司只负责技术维护，在国内销售产品由中通公司负责，该公司是全国独家销售商。中体奥峰公司提交其与高尔力夫公司签订的销售协议、订货协议、订货单、项目服务与保修协议，证实该公司从供货商处直接进货，经营合法。其中171万元的订货单是购进文津国际的4套和另外1套三屏的设备，另外包括一些配件的费用。订货时间为2008年5月，交货时间为7月，协议中约定单屏销售价格不能低于40万元，中体奥峰公司以佣金方式7b38uzqs04Qr04g%。中通公司表示只有该公司是高尔力夫公司的代理商，而中体奥峰公司是提供客户信息，以佣金的方式获得收益。中体奥峰公司提交高尔力夫公司开具的客户资源证明，证实云威、西山阳光、文津国际三个项目由中体奥峰公司在该公司备案，与中通公司无关。中通公司表示上述云威即其所述云溪项目，一开始他们没有听清楚名称，就一直叫云溪。中通公司对该证据提出异议，并提交高尔力夫给该公司出具的证明，证实上述针对中体奥峰公司出具的证明是高尔力夫公司人员私自出具的，公司并不知道，现予以撤销；中通公司是高尔力夫公司在中国唯一的合作伙伴，在销售给中体奥峰公司设备时，并不知道马振是中体奥峰公司的股东，如知道此事不会销售。中体奥峰公司提交高尔力夫公司的老板给该公司职员戴玮发送的邮件，称是老板本人让戴玮给陶鑫写个证明，证实已将文津国际酒店的客户在高尔力夫公司备案，且是陶鑫先接触这个项目的。中通公司表示上述证明系陶鑫威胁高尔力夫公司所写。对于上述涉及高尔力夫公司出具的多份说明，因其中存在自相矛盾之处，均不作为本案的有效证据使用。中体奥峰公司提交了云威酒店和西山阳光俱乐部出具的证明，证实其采购的模拟器系由陶鑫推荐，与其他此类产品的销售商无关。中通公司对此不予认可，但未能提出相关证据证实马振系从该公司获得上述两项目的信息。原审法院认为：中通公司是室内高尔夫模拟系统的经销商，马振应聘到该公司，担任总经理助理，负责部分销售工作，并签订保密协议，明确其对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务。此后不到3个月的时间，马振即注册成立中体奥峰公司，并担任该公司的法定代表人，经营范围与中通公司基本相同。此时马振并未离开中通公司，具有双重身份。中通公司称将文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目交给马振负责，最后马振将这三个项目交给中体奥峰公司签约完成。中体奥峰公司及马振称上述三个项目的客户需求信息并非来自中通公司，而是有其他来源。关于中体奥峰公司销售安装的西山阳光俱乐部和云威酒店的项目，中通公司提交的证据不足以证明马振系从中通公司直接获取客户信息，中通公司甚至将云威的名称误认为云溪，上述两项目客户也出函表示直接与中体奥峰公司联系业务。原审法院对中通公司针对上述两项目提出的赔偿请求不予支持。中通公司提请的三位证人，因均为该公司员工，与公司确实存在利害关系，且其中部分证人的证言亦存在一定问题，上述证言亦不作为本案的有效证据使用。但中通公司提交了该公司给文津国际酒店的报价单，其中有马振书写的介绍文字，并有马振的签名及其所留手机号码，明显系马振作为中通公司员工与该客户进行沟通所用。马振给谢丽娜发送的短信记录也证实在5月至6月间，马振向中通公司汇报该项目进展的情形，并称没什么问题，已经开始报价作方案了。综合上述证据可以看出，文津国际酒店系由中通公司交给马振负责的项目，马振曾向该客户送交中通公司的报价单，并就其工作进展随时向中通公司汇报，且基本已经达成销售意向，但最后该项目由中体奥峰公司签约完成，该变化明显与马振有关，系其将客户信息和需求转给中体奥峰公司，由该公司用较低价格获得签约。中通公司经营的高尔夫模拟系统客户针对性较强，销售利润较高，公司针对有购买意向的潜在客户，指派销售人员向其介绍产品，察看安装场地，制定安装方案，获得客户的认可和签约。上述潜在客户的需求信息是商家竞争获利的重要因素，能为商家带来经济利益。中通公司将潜在客户名单等经营信息和技术信息作为商业秘密进行保护，与下属员工签订保密协议，约定员工不得泄漏上述信息。马振作为中通公司的业务人员，与该公司签订了保密协议，对该公司的经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务。但马振到中通公司工作后不久，即注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马振的上述行为违反了与中通公司的保密协议，其与中体奥峰公司使用中通公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了中通公司的商业秘密，并使中通公司丧失销售机会，利益受损。上述侵权行为的主观故意明显，中体奥峰公司作为与马振关联密切的公司，且为直接销售获益的主体，应针对上述行为，与马振共同承担侵权的连带责任，并赔偿中通公司经济损失。关于赔偿数额的确定，保密协议中约定马振如违约，应承担违约金并赔偿中通公司的经济损失。中通公司未以违约为由提起合同之诉，而是以侵犯商业秘密作为起诉案由。赔偿应首先考虑中通公司因侵权造成的损失，同时参考侵权人由此获得的利润。中体奥峰公司针对文津国际酒店的销售数量为3台单屏和1台三屏设备，中通公司称其单屏设备进价约24万元，售价约45万元；三屏设备进价33万元，售价约60万元，并提交了两份单屏的销售合同。马振表示一般情形下单屏最高销售价格为40万元，最低34万元，三屏的尚未卖出过。中通公司未就三屏设备的销售提供证据。中体奥峰公司提交的与高尔力夫公司签订的订货合同中明确单屏的销售价格不能低于40万元，佣金为15%，其称文津国际酒店的项目销售价格为200万元，获利10万元，但未就此提交相关证据。即便