行 政 过 程 论 介绍盐野宏先生行政法主讲：甘乐提纲：1 盐野宏先生及其行政法简介2日本行政法的历史发展3行政法的核心行政过程论4日本行政法主要制度分析5简评 1、盐野宏先生及其行政法简介盐野宏（1931），日本当代行政法学家。1956年东京大学法学院毕业。原东京大学法学院教授，现任成蹊大学法学院教授、东京大学名誉教授、德国科隆大学名誉法学博士。盐野宏先生的行政法是上个世纪60年代末至90年代末，战后日本行政法学全面发展时期在行政法基础理论研究方面的一部力作,由于本书的系统性和深刻性，其被认为是日本90年代行政法研究的代表作品。该书以日本新宪法所蕴含的民主主义和法治主义精神为基本方向对行政法的诸制度进行理论上的归纳整理,注意对以前的行政法学不曾论及的一系列问题展开详尽而独到的论述。在整理过程中对行政过程进行更加动态的、综合的考察,即立足于行政过程论的方法，这也是本书的核心思想和根本研究方法。2、日本行政法的历史发展 日本行政法的历史发展，大体可以分为三个时期：第一时期：明治维新之后到制定明治宪法（1868年1889年）。明治维新之后，日本一方面整顿完备近代中央官厅机构，另一方面取代以前的藩制，创设近代地方制度。1889年明治宪法的制定，巩固了以前的革新成果。这一时期为近代法制作好了准备，称近代行政法制奠基时期。第二时期：明治宪法制定后到现代宪法制定（1889年1946年）。明治宪法的制定，一方面体现了近代民主，另一方面又照抄了普鲁士宪法的集权制。大日本帝国宪法是立宪主义运动与天皇制绝对主义妥协的产物。这一时期称为极权普鲁士法制时期。第三时期：现行宪法制定后至今（1946年至今）。二战后，战败国的日本被置于美国的占管之下，并于1946年制定了以国民主权主义为中心的现行宪法，使日本的行政法发生了许多变化，被迫接纳了英美法系的大量内容。其中废止了司法法院和行政法院的二元结构，广泛采用了行政委员会制，增加了行政程序和行政救济的内容。这一时期的日本行政法是两大法系的混合时期。3行政法的核心行政过程论盐野宏先生是日本最早提出“行政过程论”的学者之一，他曾撰写了行政过程及其统制，最早提出了“行政过程”的概念。在此基础上他于90年代提出了以行政过程论、行政救济论和行政手段论来构筑行政法学体系，并撰写了日本当代最有影响的行政法。行政法一书中第二编行政过程论包括三个部分：第一部分：行政行为形式论。其中涉及行政立法、行政行为、行政契约、行政指导、行政计划。第二部分：行政上的一般制度。主要涉及行政上确保义务履行的制度、即时强制、行政调查、行政程序。第三部分：行政过程中的私人。其中涉及行政过程中私人的地位、行政过程中私人的行为。行政法以盐野宏先生提出的行政过程论这一全新的行政法学考察方法为灵魂，统摄全文。行政过程论是行政法学的一种特有的思维方式和研究方法，旨在批判传统的研究范式基础上，建立动态、综合的行政法学体系。盐野宏先生指出，“本书所立足的行政过程论，与行政法学上的方法论和体系论两个方面有关”。（p65）可见，行政过程论基于以下两个方面的背景和目的而提出：第一，该书在批判日本传统行政法学研究各种行为形式的最终法效果、行政法律关系主体范围等方面的缺陷的基础上，进而提出在具体行政法现象研究方法上的行政过程论 。第二，该书在批判传统法学公、私法二元划分之有用性，及与其相应的试图建立与其他学术领域不同的独立的自足行政法体系的学术思想基础上，进而提出学科理论体系构筑上的行政过程论。 研究方法意义上的行政过程论批判日本传统行政法学较多地从行为的最终法效果角度进行行政法学的研究，而没有充分地关注产生行为法效果的行政过程及其制度建构的缺陷。 行政过程论强调行政效果产生的过程，该书将行政过程的法定化行政程序作为行政上的一般制度加以定位和研究，是因为“存在着独立于个别领域的固有价值”。批判日本传统行政法学在很大程度上属于局部性考察，即“着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质”，将整个行政法学体系进行分割进而个别考量的缺陷。 但是，在现实的行政中，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式地连续而进行的。（p37）如果不将行政的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。（p38）批判日本传统行政法学上将行政法上的法效果认为只发生于行政主体与直接相对人之间。 盐野宏先生在认为，“现实中，直接的相对人以外还有许多具有利害关系的人”，对作为第三人的私人之独立法地位予以承认。 学科理论体系构筑意义上的行政过程论首先对公、私法二元划分的有用性提出了质疑，否定了设置“公法秩序”这一托盘的必要性。 盐野宏先生认为，对于实定法无法直接解决的法现象，应通过分析法律制度的宗旨和具体法秩序的性质予以解决，而并非是事先决定该法现象是否属于公法范畴所能径直解决的。进而批判在行政法上始终以建立与民法学等相并立的封闭的法学体系为使命的学术方法。 盐野宏先生认为： “这种构筑并未能充分把握现实的行政现象”，“行政法的研究对象和视角，就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法，而必须从总体上动态的考察行政过程中所出现的所有法现象，指出其中存在的问题点，并探究其解决的方法”。评价：行政过程论思想的最大特色在于其不限于在传统研究范式之内进行局部的改良，而是跳出既有框架对理论体系本身的理念与制度进行系统的批判与重构，不拘泥于公、私法的划分，以整体、动态、多元的视角考量行政与私人所发生的法现象，为行政法学适应不断变化行政活动提供了完满的对策。 4、日本行政法主要制度分析日本行政法博采两大法系之长，并经过长时间的与本土环境的调适与磨合，最终形成了较成熟的行政法制度与理论体系。如行政主体理论中的行政委员会、审议会制度，行政行为理论中的行政指导制度、行政计划制度和以代执行为核心的行政强制制度，行政救济理论中的行政审判、苦情处理与行政诉讼制度都是较之其他国家有其自身特色行政法制度。行政程序制度第一节 行政程序的含义及功能一、行政程序的含义：是指某种具体的行政决定的过程，其本身构成一种制度，与对行政行为的行政上的不服审查的事后程序相对，作出行政行为时所应采取的程序可以称为事前程序。二、功能正确地说，是整备行政程序的意思。仅通过实体法进行规范和事后的裁判上的控制，在救济个人的权利、利益上是有局限的。还可以考虑通过使其程序公正化来实现依法律行政原理以及其背后的法治国原理。在现代行政中，不限于单纯的行政主体对私人、公益对私益这种二元对立，其利益状况非常复杂。因而要求关系人参加，在其程序中事先取得同意。这和民主主义的要求也是相对应的。这样，即同时从如下两个侧面提起了整备行政程序的要求：源于保护国民的权利、利益的法治国家的要求和源于国民乃至居民参与的民主国家的要求。第二节 公正程序的基本内容一、告知和听证作出行政处分之前，将处分的内容及理由告知相对人，征求其意见，以担保处分的合法性、妥当性，保护国民权利和利益不受公权力的侵害。二、文书阅览在听证时，处分的相对人就该案件阅览行政方面的文书等记录。三、理由附记在作出处分时，将其理由附带记录在处分书上，以告知相对人。这正是试图确保行政程序的公正，提供其透明度的功能。四、处分基准的设定和公布不问是基于申请的处分还是不利处分，设定行政厅作出处分时应该依据的基准，并事前予以公布。这种基准有时是解释基准，有时是裁量基准。第三节 行政程序法的法源一、宪法（一）宪法31条说认为宪法规定的公正程序，不仅适用于刑事程序，而且也适用于或准用于行政程序。（二）宪法13条说有学者认为应该从宪法第13条的规定之中推导出来，因为该条被解释为既然应在国政上尊重国民的权利，那么意味着不仅应该在实体上而且也应该在程序上尊重国民的权利。（三）31条和13条并用说（四）程序性法治国说盐野宏先生指出：从更为积极的解释论和立法论出发，行政程序正当化的法根据可以从“程序性法治国原理”中求得，由此充实“法治国原理”。即“不是根据宪法的具体条文，而是在日本国宪法中法治国原理的程序法的理解下，从程序上保障国民的权利、利益，这才是宪法上的要求”。与此相对，关于行政程序，判例虽然提示了一定的理解，但并不是从宪法第31条直接导出具体的行政程序法理。最高法院认为，在存在制定法的情况下，解释制定法时，应该充分利用公正程序的理念。盐野宏先生认为，对行政活动的程序性规制，从意味着充实法治国原理的法治主义的程序性理解这种观点出发，可以导出行政程序的整备是宪法上的要求这一结论。在实体性规制之上加入程序性规制，绝对不是质的变化，而是同质的论理性归结，正如西欧大陆法系诸国的程序性整备并不是作为英美法的继承而展开的那样。二、行政程序法及其他相关法律（一）程序法日本行政程序立法历经三十余载的研究和草拟，几经周折与磨难，终于在1993年11月12日颁布，并于1994年10月1日正式实施。（二）程序法的特别法程序法是从各种行政程序之中选择处分、行政指导和登记为对象并规定关于其程序性共通事项的法律。但关于成为对象的处分等，法律有时会设置关于某些处分的特别规定。（三）程序法适用对象以外的行政程序法令即使在定义上属于处分、行政指导、登记，但是鉴于该行为的特殊性，有时将其全部或一部分排除在程序法的适用对象之外。这些规定也具有作为行政程序法的法源的资格。（四）程序法对象外的行政程序法令关于程序法对象范围外的行政处分、行政立法和行政计划等，也个别地存在有关其程序的制定法。已经存在的规定从理论上说是行政程序法的法源。（五）条例根据是条例的处分及登记规定为适用对象之外；而关于行政指导，全部规定为程序法的适用对象之外。如果各个地方公共团体制定了行政程序条例，那么该条例也是行政程序法的重要法源。第四节 程序法一、对象、目的（一）对象1客观对象：法所适用的行政主体及私人的行为。程序法第1条第2款规定，该法规范的范围限定在处分、行政指导和登记3种。关于其他行为形式的行政立法、行政上的契约和行政计划的程序尚不存在一般法典。必须注意，这并不意味着关于这些程序不需要有共通的规范，而是处分程序及行政指导，从时间上说应该优先整备。2主观对象：承担法适用的行政主体乃至其机关。作为国家法制定的一般行政程序法，当然要将国家的行政活动作为其对象。关于地方公共团体的行政活动，程序法采取了如下处理方法：关于处分及登记，限于其根据是条例或者规则的，规定为适用对象之外；而关于行政指导，全部规定为程序法的适用对象之外。（二）目的程序法的目的，在于“确保行政运作中的公正，提高其透明性，以有助于国民的权利、利益的保护”。（ 程序法第38条）法的目的，是不仅应依据目的规定，而且还应从包括该法律的总体构成在内的角度来判断的问题。1程序法是以保护国民的个人权利、利益为目的的法，在这种意义上，法治主义的充实是其理念。2程序法的中间目的，是确保行政运作的公正，提高其透明性。公正就是行政决定不存在被怀疑为恣意、武断的要素；不是基于偏颇的信息，而是基于确切的信息。关于透明性，程序法第1条本身对其加以注释：“关于行政上的意思决定，其内容及过程对于国民来说是明晰的”。这种意义上的透明性可以看作公正的一个要件。关于透明性，有对什么人来说是透明的问题，从该法的总体构成来看，可以理解为是对