浅论格式合同与格式条款的相关问题格式合同在现实生活中大量出现是在19世纪资本主义经济高速发展时期。它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。在存在格式合同的交易活动中，普通的消费者只能被动地接受强加给自己的合同。据此，世界各国纷纷通过制定或修改单行的法律对格式合同加以规范。我国于1999年3月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的合同法对格式合同及格式条款作出了具体规定，本文根据合同法结合实践对相关问题进行探讨。一、 关于格式合同产生的原因合同法第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。依照本条规定，我国合同法中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。格式合同在现实生活中大量出现，主要原因有两点：(一)是社会对交易效率的追求。格式合同大大简化了交易的过程，省略了交易双方的缔约过程，节约了交易成本，从而提高了交易的效率;(二)是由于垄断的存在。垄断是自由竞争发展到一定阶段的产物。在市场经济的残酷竞争中，只有少数的企业能够在竞争中生存下来并不断壮大，这些少数企业就在某一领域取得优于同类企业的地位。这些企业一旦成为具有垄断地位的企业，它就与其他企业之间不再存在纯粹的公平竞争了。它们总会利用自己的优势地位与自己的竞争对手展开竞争，并从普通消费者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是垄断者手中一个绝佳的工具。采用格式合同必须以垄断达到一定的规模为前提条件，在竞争充分的环境中，格式合同往往难以持久。我国某些地区的饭店曾经有这样一个惯例，即禁止消费者自带酒水。这些饭店提供的酒水通常比外面买的价钱高很多，店家认为自己提供了优雅的就餐环境，又免去了消费者自带酒水的麻烦，当然酒水的价钱要比外面卖的高些。殊不知这实际上侵害了消费者的选择权，违背了消费者的意愿，消费者当然不满意，于是人们就去没有这种限制的饭店吃饭，慢慢地这些饭店也只好抛弃了这种做法。我国的现实生活中也存在着大量的格式合同。比如在邮电、铁路、银行、城市用水用电、医院等许多行业。这些格式合同对我国人民的日常生活有着强大的影响。在我国，垄断的形成与发展与西方国家不同。在西方国家，垄断是竞争的结果。在我国，垄断是计划经济遗留的产物。我国长期的计划经济造成了很多由行政机关培育和保护的垄断企业。这些企业习惯了计划经济下的经营方式和思维方式，俨然以老大自居，无视整个国家经济体制的变化，无视普通消费者的利益和呼声，以致于自身经营不善又不知改善，老百姓对此极为不满。由于这些垄断行业与行政机关有着千丝万缕的联系，也由于某些人还固守着计划经济的思维模式，固守着既得利益，因此合同法对格式合同做出相应的规定与限制是非常及时和十分必要的。二、对格式条款的限制如前所述，格式合同的出现主要归因于对效率的追求和垄断的形成，这便形成了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率，就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。对于经营者而言，由于成本的降低，就可以在提高商品或服务质量的同时降低价格，从而赢得市场并有利于市场的进一步发展。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任;使相对方享有较少的权利而且承担较多的义务和责任。因此，我们针对契约自由的体制下如何维护合同双方的平等地位进行研究，使经济上的强者，不能凭借契约自由的名义，随意侵犯相对方的权益。根据合同法第39条的规定，我国合同法对格式条款提出了以下三方面的限制：(一)提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。对于格式合同内容的确定，应当遵循公平的原则。公平原则是民法的基本原则，合同法在此特别指出，是对拟订方在拟订格式合同时的严格要求，也是对公平原则的进一步强调。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。如果说格式合同的格式条款违背了公平原则，当事人就可以申请人民法院直接依据公平原则确认该条款无效。(二)提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。这就是说，拟订方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当在到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：一是文件的外形;二是提起注意的方法;三是清晰明白的程度;四是提起注意的时间;五是提起注意的程度。注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，条款的制作人对格式化的免责条款应当尽到更高的提请注意的义务。原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。(三)提供格式条款的一方当事人应当按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款进行说明也是拟订方的一项重要性义务。格式条款在很多情况下要涉及到一些专业方面的知识，作为相对方的民众对此方面知识的了解显然不如拟订方，因此，为维护公平，合同法把格式条款的说明义务强加给拟订方。三、无效的格式条款合同法第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除他方主要权利的，该条款无效。对无效合同的情形，我国采用了列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家集体或者第三人利益;以合同形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不仅限于此，合同法第40条又规定了格式条款无效的另外几种情况，从而大大拓宽了格式条款无效的范围，更有利于保护相对方权利。关于格式条款无效的问题，本文结合实践予以阐述：(一)关于合同法第40条与第39条的关系问题从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对合同法的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而合同法第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其应当承担的责任，则该条款无效。合同法第三十九条规定中的免除责任与第四十条中所免除的责任在程度和性质上是不相同的。第三十九条免除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责任，或者说是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方主要权利受损或合同目的不能实现。而合同法第四十条所规定的免责格式条款无效的条件则严格得多，即在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只是有三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。要正确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，分析所免责任的轻重和后果，虽然这样的约定有时不易明确区分，但在实践中应当从严把握，一旦符合合同法第四十条的规定，则即使提供格式条款一方提请了对方注意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合法权益。(二)如何理解不得排除对方的主要权利对合同法第四十条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用合同法第52条的规定。例如，格式条款规定“发生纠纷不得起诉”属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，合同法对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差成别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。法院在审判过程中，应当根据交易的习惯，根据以往的经验，尤其要考虑到法律对格式条款的规范目的，即实现当事人之间的利益平衡，贯彻公平原则，来谨慎地对本条加以适用。(三)格式化免责条款的无效问题依据合同法第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身份害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大的限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。四、格式条款在实践中的解释问题合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款不明确、不具体、当事人对条款的理解就可能不一致，这时就会发生争执，这便涉及到格式条款的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人的合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。本文认为，格式条款仍然属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的;应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字;应公平合理并兼顾双方利益;不得违反法律规定等。另外，格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国合同法第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：(一)应当按照通常理解予以解释。既然格式条款是为