论申请回避权的缺陷及完善以申请回避的对象为视角李丽* 西北政法学院诉讼法专业2004级硕士研究生。【内容摘要】民事程序中当事人的申请回避权由于受到知情权和申请主体资格的限制，无法得到有效的实现。这与我国的立法思想、立法技术和回避处理程序行政化有密切关系。应从程序性质的重新界定、告知制度的细化、作好制度之间的衔接、建立程序无效以及建立相应的体制保障等方面来保障当事人申请回避权的实现。【关键词】申请回避权 缺陷 完善the Defect and the Consummation of the Right to Applications for Withdrawalfrom the Object of Applications for WithdrawalLI Li(Northwest University of Political Science and Law, Xian ,china)【summary】In the civil proceedings , the right to applications for withdrawal can not be effectively achieved because of the limit of the right to know and the qualification of subject. It is relevant to the legislation idea, legislative technical and administrative procedures. It should be consummated from the nature re-defined, the informing system detailed, the interface between the systems, the invalidation of procedures and the establishment of safeguards to protect the realization of the right to applications for withdrawal .【keywords】the right to applications for withdrawal ;the defect; the consummation我国的民事诉讼法规定了回避制度，并在2000年最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定（以下简称若干规定）中进一步将这一制度具体化。表现在增加了审判人员回避的情形，并将应当回避的人员在原先民事诉讼法规定的审判员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的基础上进一步扩展至人民陪审员和执行员。虽然我国关于回避制度的规定有了很大进步，然而由于立法粗疏，缺乏相应的程序保障，当事人的申请回避权在实践中仍然无法完全和有效地实现。以下仅从申请回避的对象的角度来探讨当事人申请回避权的实现及保障。一、关于申请回避对象的制度性的缺陷及后果申请回避权是当事人在民事程序中享有的一项基本的诉讼权利，权利的实现有赖于法律明确规定申请回避的对象以及当事人有确定的申请资格，而且还需要有非常具体的操作规则。但对此我国的民事诉讼法的规定却不尽如人意。一、当事人的知情权难以保障，直接影响到申请回避权的行使1、关于审判人员的回避存在漏洞。民事诉讼法第115条规定：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。然而，当事人对于法官的情况比如法官的职业素养，法官是否和对方当事人及其代理人有亲密关系没有便捷的途径可以了解，只能靠自己的“能力”。再者，三天的时间过于短暂，虽然我国民事诉讼法规定了在辩论终结前可以申请回避，但若当事人动辄要在审判进行了很长时间才申请回避，势必造成审判程序的紊乱。另外，在现有规定中，审判人员可以直接送达有关的法律文书，这就使得在进入诉讼程序之后，审判人员可能会与一方当事人单独接触，从而有可能出现审判人员违反若干规定中第二条的情形。这时另一方当事人更难以知道法官的状况，更难以申请回避。2、对书记员的回避规定缺失。书记员作为审判的记录人员，理应有类似于审判员的告知规定，但民事诉讼法只规定应当将合议庭组成人员告知当事人。司法实践中，有很多法院也会告诉当事人书记员的名字，可是由于种种原因，会出现告知的人员并非开庭时的书记员的情况。当事人只能被动接受。3、鉴定人员的回避缺乏操作性。鉴定人的回避在大陆法系国家几乎都有所规定,这与大陆法系国家将鉴定人视为真实的发现者有着直接的联系,因此通过实行回避制度来保证鉴定人的独立性和公证性。我国民事诉讼法第四十五条规定回避的情形同样适用于鉴定人。而该法第七十二条第一款规定,认为需要鉴定的专门性问题由法院交由法定鉴定部门鉴定,或指定鉴定部门鉴定。法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门,而不是直接委托鉴定人。鉴定部门交由谁是其内部行为，法院无法知晓，当事人更是无从知道。其结果是只有收到鉴定结论才能从鉴定结论的签名上得知鉴定人姓名,但仍不了解其他情况。当事人的回避请求权被实际操作所虚化。4、对勘验人员的回避没有规定告知义务。由人民法院负责调查收集的证据包括人民法院认为需要鉴定勘验的证据。就勘验而言，可以由合议庭组成人员自己直接勘验，也可以由法院组织专业人员进行勘验。若是前者，则与合议庭的回避重合，但对后者却没有规定法院的告知义务，当事人无法事先知道这些人的姓名、简历、个人背景、专业水平、人品道德等情况。也就是说，没有具体的程序来保障当事人对勘验人员的申请回避权。5、关于审判委员会的回避缺乏配套措施。按照现行的民事诉讼法以及最高人民法院的若干规定，对审判委员会的人员当事人可以申请回避。但是，法律中没有规定具体的申请审委会人员回避的操作措施。实际情况是，对一个案件进入审委会当事人并无法律上规定的知情权，更不用说审委会的组成人员的告知了。除了以上情形外，民事诉讼法上还有一些没有明确规定告知的情形，由于这些情形还涉及到其他问题，因此置于下文中一并论述。二、有些当事人可以申请回避的情形，诉讼法对相应的主体资格规定不明确1、对组织调解的审判人员申请回避并未规定。民事诉讼法以及若干规定都没有规定组织调解的审判人员的回避。但是，法官很可能会受自己在调解过程中的倾向所影响，在判决的时候做出与调解基本一致的结果。这时组织调解的审判人员应理解为若干规定第一条第五款的“本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的” 情形，允许当事人申请回避。2、对决定财产保全的审判人员的回避规定缺失。若当事人在诉讼中提出财产保全，由于在已经进行的程序中已经告知了合议庭组成人员以及申请回避的权利，而诉讼中的财产保全是由合议庭组成人员来实行的，所以此时当事人的申请回避权是得到保障的。但是诉前财产保全的申请回避，民事诉讼法并未规定由哪一个机构具体执行，更没有相应的人员告知制度，无论是申请一方还是被申请一方对诉前财产保全的人员可以说几乎是一无所知。更为重要的是，即便当事人知道了谁在具体执行，也没有任何一项法律制度规定他们有申请回避的权利。然而，诉前财产保全的人员也有可能与申请人以及被申请人有利害关系，也可能损害他们的利益，影响程序的公正。3、与仲裁相关的申请回避的主体规定缺失。按照仲裁法的规定，仲裁的当事人可以向法院申请财产保全和不予执行。对于财产保全的回避与诉前财产保全有很大的相似性，不再赘述。而对不予执行的申请回避却没有规定。不能否认的是，对于仲裁是否应当不予执行，负责的审判人员可能出于与某一方当事人关系的考虑而有不公正裁判之嫌。4、若干规定明确了对执行员的回避，但是并没有指出申请回避的主体资格。固然，从法律推理的角度讲，申请执行人和被申请执行人可以提出该申请，但这毕竟不同于法律规定。而且，案外人是否有申请回避权更需要法律明确规定。案外人可以对执行标的提出异议，可以因此而引起审判监督程序，此时，“学理界一般认为应属于有独立请求权的第三人地位，其享有申请回避权是无需质疑的” 张晓爱,陈朝晖.关于完善我国民事回避制度的几点思考J.宁夏社会科学.2005,1.。若不允许其申请回避，那么在执行时，案外人发现执行员有若干规定的第一、第二、第三条的情形，就无法提出异议，他的权益无法得以保障，也无法保证执行员作出的裁决的公正性。二、造成申请回避权难以实现的原因探析一、在立法思想上，缺乏对申请回避权是当事人基本诉讼权利的认识。回避的根本价值在于使审判的法官真正处于不偏不倚的中立地位，防止因司法人员的个人“偏见”等原因而使当事人的诉权受到不应有的侵害，从而实现程序公正的目标。因此，申请回避权是当事人的基本诉讼权利。过去认为承办法官是否回避属于法院内部行政管理范围，与当事人并无直接关系；当事人提出回避申请不是在依法行使自己的权利，而是在辅助法院强化对法官的管理。 王诗贤,田志伟.论民事诉讼回避决定程序的诉讼性J.浙江工商大学学报.2004,4.于是，当事人的回避申请在法院得不到应有的重视，法院更多的是从对法官管理和诉讼效率的角度来考虑回避的问题的。这就导致缺少从当事人角度出发保障申请回避权的实现的立法思想。二、在立法技术上，宜粗不宜细的做法使立法粗疏，而且缺乏整体观念。我国一向以“宜粗不宜细”作为重要的立法技术，这就使得很多细节性的问题在法律中看不到相应的规定，而导致法律的操作性不强，直接影响了权利的实现。仔细审视关于回避制度的规定，还发现缺乏整体观念。即使把所有的司法解释考虑进去也依然不能解决问题。比如，在关于陪审员违反回避制度时的责任追究方面，若干规定第八条规定审判人员不依法回避时，依照人民法院审判纪律处分办法（试行）的规定予以处分。在第九条规定对其他人员的处分参照审判员的规定执行。而处分办法附则第七十条规定“本办法所指的审判人员是指各级人民法院的审判员、助理审判员，执行员、书记员、司法警察、司法鉴定人员参照本办法执行。”而且由于处分规定属组织法范畴，其惩罚的方式如行政记过、行政警告、开除公职等不能适用于陪审员，可见对陪审员不依法回避的法律责任的规定难以落实。同样的，在申请鉴定人、勘验人回避方面，只能看到原则性的权利规定，但却看不到实现权利的具体规则和保障措施。不仅诉讼法内部的规则设计缺乏整体观念，在法律与法律的衔接上依然如此，突出体现在仲裁法上的申请财产保全和申请不予执行需要法院协助，但诉讼法上却没有规定当事人的申请回避权。三、回避权的实现过于行政化。这是前面两方面因素导致的必然结果。由于没有充分重视到这是当事人基本的诉讼权利，因此并没有把申请回避规定为诉讼性程序。为了方便和高效，回避的决定程序有相当强的行政性。民事诉讼法第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”第48条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”可以看出，在决定回避时，人民法院院长有主要的决定权，采取的是决定书的形式，当事人不服的只能申请复议，而且复议由本级人民法院进行，带有非常强的行政性特征。这样的程序设计使法院在对回避的处理上，有着不受限制的自由裁量权，这就越发使得当事人的申请回避权难以实现。三、当事人在申请对象方面申请回避权的完善措施申请回避权作为诉讼权利的一部分，对其完善若只着眼于申请回避本身的细化规定是远远不够的。应将申请回避权置于整个民事程序中考虑，不仅要对申请回避的处理程序重新定位，而且要使民事诉讼法体系之内以及相关法律之间达到有机统一。同时，“徒法不足以自行”，还应从体制上保