免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网论债务履行辅助人的界定提要：合同法规定了违约的严格责任，但探讨和界定债务履行辅助人仍有很大必要。在论述了对债务履行辅助人进行界定的意义之后，文章从相关概念的比较角度对债务履行辅助人进行了较深层次的界定，最后，对债务履行辅助人进行了类型化研究。一、问题的提出：严格责任下，界定债务履行辅助人的意义债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”，是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则，其第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第121条又规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。值得考虑的是，该条未对第三人的范围作出限定，单从条文看不出系限于履行辅助人，而更象是将所有第三人均包括在内，但根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围的，只是因为这样并达不到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。又鉴于“上级机关”已在1993年经济合同法修改中被彻底废除，合同法又未承认第三人侵害债权制度，应认为条文中的第三人指债务履行辅助人及其他第三人。有问题的是，法律既采严格责任，无疑包括“为债务履行辅助人负责”，如此，是否还有研究“为债务履行辅助人负责”原则的必要?也即既然债务人因任何第三人的原因而违约都要承担违约责任，那再区别债务履行辅助人和其他第三人又有何意义呢?笔者认为，姑且不论合同法对第三人的范围不加限制，在严格责任下扩大债务人的责任范围，却只规定了过错责任下的免责事由(第117条关于不可抗力的规定)的处理方法的合理性何在，在严格责任下，对债务履行辅助人的研究和界定，也并不是没有意义的，恰恰相反，意义重大。这主要表现在以下几个方面：(一)从理论源流和实践需要来看，严格责任发端于“为债务履行辅助人负责”的原则，只不过许多规定了这一原则的国家不采严格责任，而采过错推定原则而已，同时，尽管债务履行辅助人与第三人的区分在一些情况下并不影响债务人违约责任的成立，但在很多情况下，其法律后果是很不相同的。因此，研究和界定债务履行辅助人仍很有必要。“为债务履行辅助人负责”的原则为德、日、瑞、法等许多国家所接受，但对于履行辅助人过失责任法理的具体适用，因履行辅助人态样不同，判例、学说颇不统一而富有流动性。我国学者对债务履行辅助人未有深入研究，对债务履行辅助人的范围界定更是少有论及，这与现实中债务履行辅助人的普遍存在形成鲜明对比，导致理论与实践需求的脱钩。笔者认为应加强对此的研究。(二)从民法体系的把握而言，对债务履行辅助人的研究和界定，不独对违约责任的适用有重大影响，也涉及民法债编的方方面面，具有重要意义，举例如下：1、正确界定债务履行辅助人，传统民法确定违约责任中适用“为债务履行辅助人负责”原则的三个构成要件，即须为债务履行辅助人;须关于债之履行;履行辅助人须有故意或过失中最为前提和基本的一步。如果这第一步就走错了，该原则的适用就很难正确了。虽然我国合同法采严格责任，但分则中的许多规定仍难脱过错责任的影响，实践中法官也习惯于从过错的有无及其大小角度分析思考问题，一般民众也已普遍接受。我国合同法中，在缔约过失责任、与有过失规则、合理预见规则、免责条款无效的标准、风险负担与过失的关系等许多方面，都关注过错，使过错发挥重要作用，其中也将涉及债务履行辅助人的问题，因此对债务履行辅助人的界定，对我们正确理解和适用合同法应还是不无裨益的。2、正确界定债务履行辅助人，是判断是合同一方违约还是第三人侵权的前提。除法定代理人以外，债务履行辅助人都是基于债务人的意思而介入债的履行的，未依债务人的意思介入债的履行的不是债务履行辅助人，债务人对其行为不负责任。如甲召乙修理电脑，乙因事不能前往，朋友丙知道后，未经乙同意，径往甲处修理，不慎将主板烧坏，由于丙并非乙的债务履行辅助人，故乙对甲不负债务不履行责任，甲仅能依侵权行为的规定向丙请求损害赔偿。3、正确界定债务履行辅助人，是判断是风险负担还是违约责任的依据之一。风险负担指合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，该损失由谁负担。违约责任则是指合同当事人违反合同债务所应承担的责任，即可归责于一方或双方当事人。两者本就有很多相似之处，在我国合同法采取严格责任原则的情况下，两者就更难以区分。但简而言之，风险负担必须在双方都不存在过错的情况下才能适用，即只有当事人双方均未违反法定或约定义务的情况下，标的物造成毁损、灭失才发生风险负担的问题。而判断一人是否是债务履行辅助人，决定对合同当事人是适用违约责任还是风险负担。如，判断送付之债中，为债务人发送其物的运送承揽人是否是债务履行辅助人，就决定运输途中物品的灭失是否可归责于一方当事人，决定是一方违约，还是另一方应承担给付风险，两者的处理结果是截然不同的。4、正确界定债务履行辅助人，是判断当事人是否承担缔约过失责任的前提。新合同法第42、43条规定了缔约过失责任，我们认为，缔约当事人对其缔约辅助人的故意或过失也应承担缔约过失责任。如甲授权乙为其代理人，以其名义出售某画，乙因过失不知该画灭失，仍与丙订立买卖合同，甲应就乙的过失负缔约过失责任，对乙负信赖利益的损害赔偿责任。反之，如乙并非甲的债务履行辅助人，而是无权代理时，甲对丙自不承担缔约过失责任。5、正确界定债务履行辅助人，决定当事人是否承担因无因管理产生的责任。如甲收留一走失奶牛，交其佣人照管，因佣人过失，牛中毒而死，则甲收留奶牛构成无因管理，其佣人为甲的债务履行辅助人，甲应就佣人的过失，对奶牛的主人所受损失依债务不履行的规定，负损害赔偿责任。但如甲自己看管，其邻居乙未经同意擅自喂牛饲料，因过失不知饲料有毒，致牛中毒死亡，则乙并非甲的债务履行辅助人，甲对其过失不负责任。6、正确界定债务履行辅助人，决定债权人(被害人)是否承担第三人的与有过失。在奉行过错责任原则的大陆法系国家，在债权人对违约也有过错时，减轻或全部免除债务人的合同责任，是为过失相抵原则(台湾称为与有过失)。由于我国合同法采严格责任，因而过失相抵原则在此没有适用的余地。但新合同法第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，该条是对过失相抵原则的变通适用。该条规定的是债权人(被害人)应承担自己的与有过失，被害人原则上不承担第三人的与有过失，惟当被害人与第三人具有一定关系时，也有使被害人承担第三人与有过失的必要。台湾判例认为应类推之，使被害人承担其代理人和使用人的与有过失。如夫甲驾驶机车，后载妻乙，与丙车相撞肇事，甲、丙均有过失，乙向丙请求赔偿损害时，丙能否以甲有过失，对乙的请求主张过失相抵，减少赔偿金额，便要看甲是否是乙的代理人或使用人，亦即履行辅助人。二、界定的前提：与相关概念的比较1、债务履行辅助人与使者、居间人、行纪人、信托中的受托人(基于代理人)使者，是指帮助民事主体实施民事行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示。因其任务不同，可分为表示使者、传达使者、受领使者。在使者误传的情况下，效力与错误相同，表意人有撤销权，并应赔偿无过失方因此而受的损失。而在使者故意误传的情况下，德国学者认为，不能由表意人负责，而应类推无权代理的规定，由使者对善意相对人负损害赔偿责任。但最近有学者主张，表意人使用他人传达其意思表示，造成使者故意误传的危险性，而表意人又较相对人易于控制此项危险，则此传达失实的危险理应由表意人承担。笔者倾向于后一种观点，认为这也是为债务履行辅助人负缔约过失责任的一种情形，应将使者列为债务履行辅助人中的一种，不妨将之归入使用人的范畴。居间人是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此领受报酬的人。居间人的活动是独立、自由的，不以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结，而且本身并不负有义务去从事契约缔结的促成或中介活动，其不存在帮助债务人履行债务的意思，并非是帮助债务人履行债务的人(此时合同还未进入缔约准备阶段，债权债务关系从何而来?)，即不是债务履行辅助人。行纪人是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬、以其作为职业性经营的人。行纪人以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任(中华人民共和国合同法第421条);由于行纪人是以自己的名义与第三人签定合同的，基于合同的相对性，委托人并不转承行纪人的责任，且行纪人并无辅助债务人(委托人)履行债务的意思，故行纪人不是债务履行辅助人。信托中的受托人是受让信托财产并允诺代为管理处分的人。信托中的受托人不同于代理人，其因承受信托财产的所有权，因而是以自己的名义对外从事信托管理活动，因信托财产的管理处分而发生的契约责任，原则上也由自己负无限责任，只不过，如果受托人并没有违反信托，有权从信托财产中获得补偿;而代理人所实施的活动只是被代理人民事行为能力的一种延伸，只能以被代理人的名义对外从事代理权限内的活动，故代理人因代理活动所发生的对第三人的契约责任都由被代理人自己承担。故信托中的受托人不是债务履行辅助人。2、债务履行辅助人与代替人代替人是指债务人以他人代替其地位，而以该代替人负其责任，债务人仅就其选任或指示过失负责。如债务人将全部债的履行移交第三人办理，且经债权人同意的，此时的第三人，系债务人的代替人，而非债务履行辅助人。债务人如于选任该代替人时，已尽相当之注意，则对于代替人的故意或过失之行为，不负责任。如乙受甲的委任，代为销售汽车，且曾与甲约定，倘因故不能亲自处理，得将其转交他人代售。后来乙若将甲之汽车，转托于丙代卖，则第三人丙即代替人(我国称为转委托人)。代替人系自主决定执行事务的必要措施，因而就事务的执行代替受任人的地位，乙仅就选任丙为代理人时，具有故意或过失者，负其责任。至丙于履行债务之际，有无故意或过失的行为而使甲发生损害，都只应由该代替人丙自己负责，乙并不负责。3、债务履行辅助人与法人的法定代表人法人的法定代表人是代表法人行使职权的人，他本身是法人的一个组成部分，而不是债务履行辅助人，法定代表人的行为就是法人的行为。因此，法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。换言之，法定代表人合法执行职务，为法人设立的权利，应为法人享有，由此产生的责任和义务，亦应由法人承担。4、债务履行辅助人与连环供应合同中的一方债务人连环供应合同指前后两个标的相同的合同，两个合同的一方是相同的，而另一方则不同。如甲向乙定购某种皮衣，乙又向丙购买该批皮衣，由丙实际制造皮衣并供应给乙。此时，丙是否是乙的债务履行辅助人?笔者认为，债务履行辅助人必须是帮助债务人履行债务，而不是为自己履行债务。在连环供应合同中，因为乙、丙之间具有独立于甲、乙之间合同的另一种合同关系，丙本身是另一种合同关系的债务人，他仅对乙负合同义务，而不对甲承担合同义务，对甲的合同义务的履行仍应由乙来完成，故丙不是乙的债务履行辅助人。两者的结果虽都是乙承担违约责任，但根据却不同：债务履行辅助人造成的违约是将债务履行辅助人的过错视为债务人的过错，两者作为一个统一体而对待，而连环供应合同中的违约则是单纯合同相对性的贯彻和体现，并不将两者视为一个统一体，而是一方先承担责任，然后再向另一方追偿，将合同的效力限制在合同双方当事人之间。但如甲、乙间订立合同，乙约定其使丙直接向甲交付，即由第三人为给付的合同，则丙根据乙