湘潭大学 硕士学位论文 略论代位权诉讼 姓名：汤自军 申请学位级别：硕士 专业：民事诉讼法 指导教师：何文燕 20051001 摘 要 摘 要 我国合同法是在总结国内长期司法工作经验并吸收西方国家特 别是大陆法系国家合同法理论的基础上制定实施的， 其中的一些法律 规则诸如合同保全制度首次被我国法律所采用。 这些制度一方面丰富 和完善了我国的合同法律体系， 另一方面又因缺少实务经验的依托而 在理论上产生了颇多分歧，实践中也欠缺一定的可操作性。其中表现 最为明显的就是合同保全制度中的代位权制度及由此产生的代位权 诉讼制度。 本文共分四章对代位权诉讼制度的相关问题进行了论述，具体 为：首先对代位权诉讼进行了概述，其中对作为代位权诉讼实体法依 据的代位权进行了论述， 并重点分析了我国代位权诉讼制度对传统民 法的“入库规则”理论的突破。其次，在第二章中，对代位权诉讼中 的当事人问题进行了论述， 重点分析了债务人在代位权诉讼中的特殊 地位及其权限。在接下来的第三章中，对代位权诉讼制度中的诉讼标 的问题及其与既判力的关系问题，进行了系统的论述，并对其中争议 性较大的问题提出了笔者的观点。在最后第四章中，笔者对当前我国 代位权诉讼实践中存在的诸如代位权诉讼案件的管辖等问题进行了 分析并对如何完善我国代位权诉讼制度提出了一定的建议。 关键词： 关键词： 代位权 代位权诉讼 诉讼标的 当事人 建议 2 略论代位权诉讼 略论代位权诉讼 （提 要） （提 要） 比较于传统民法上的代位权理论， 我国关于代位权制度的法律规 定有其独特之处，突出表现在突破了传统民法代位权理论中的“入库 规则” 。代位权的行使及保护须通过代位权诉讼来实现，代位权诉讼 牵涉了三方当事人，即债权人、债务人和次债务人；两重法律关系， 即债权人与债务人之间的权利义务关系和债务人与次债务人间的权 利义务关系。比较普通的民事诉讼，其关系的错综复杂不言而喻。由 此， 我国代位权制度的独特性加上代位权诉讼本身的复杂性导致了我 国代位权诉讼在当事人适格、诉讼标的、既判力范围等问题上均产生 了不同于别国代位权及代位权诉讼制度的显著特点，确有研究之必 要。 （一） （一） 传统的民法理论认为， 债的保全制度中的债权人代位权的行使有 裁判方式和迳行方式两种。根据中华人民共和国合同法 （以下简 称合同法 ）第 73 条的规定： “因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求，以自己的名义代位 行使债务人的债权”可知，在我国，债权人行使代位权，是以自己的 名义向人民法院请求， 所以， 我国代位权的行使只能以诉讼方式进行， 这样的诉讼便称为代位权诉讼。因此，所谓代位权诉讼是指取得代位 权的债权人以自己的名义向次债务人主张债务人的权利而提起的诉 讼。根据相关法律规定，代位权诉讼具有以下特征：1、原告是依法 取得代位权的债权人（代位权人） 。2、以次债务人为被告。3、诉讼 中包含两重法律关系，即：债权人与债务人的代位权关系及债务人与 次债务人的权利义务关系。4、原告请示法院加以确认和保护的是债 务人（被代位人）对次债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。 5、诉讼产生的实体法效果直接归于债权人。 依据合同相对性原则， 债是在当事人之间产生的特定的权利和义 务关系，当事人之外的第三人不具有债务履行义务，债权人也无权请 求第三人履行其债务人的债务。这说明，我国代位权及代位权诉讼制 度的设立不仅在实体法上突破了传统民法合同相对性原则， 突破了债 务履行的相对性原理， 而且在程序法上突破了民事诉讼中对原告资格 45 必须是“与本案有直接利害关系”的限制。 代位执行又称对第三人到期债权的执行，是指在民事执行过程 中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，但对第三人享有到期债 权的，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的 第三人，直接向申请执行人履行债务的一种特殊执行制度 11。代位权 诉讼与代位执行尽管有许多相同之处， 但两者毕竟属于两种不同的程 序，代位权诉讼适用的是民事诉讼的普通程序，代位执行则适用执行 程序。两者在启动程序的前提条件、第三人提出异议的内容及法律后 果等方面有所不同。 代位诉讼，是指案件直接利害关系人因种种原因不能以当事人资 格进行诉讼， 而由第三人代替其位以当事人资格起诉或者应诉。 目前， 代位诉讼主要包括：代位权诉讼，股东代位诉讼等， 。所以，代位诉 讼包含了代位权诉讼，代位诉讼的范围要比代位权诉讼更广泛。 研究代位权诉讼，必须要研究代位权。因为代位权是代位权诉讼 的实体法依据，代位权诉讼是确保代位权行使的方式，所谓代位权， 是指当债务人怠于行使其对次债务人享有的权利， 而有损于债权人的 债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的 权利 22。代位权制度在我国的正式确立是在 1999 年 3 月 15 日通过的 合同法中。同年，最高人民法院颁布了合同法解释（一） ，其 中第 11 条至第 22 条对代位权制度进行了进一步较为详细的解释， 这 成为目前在实践中适用代位权制度的主要法律依据。 根据相关法律规定，代位权具有如下特点：1、法定性。2、实体 性。3、自益性。4、绝对性。同时，代位权成立还必须具备如下要件。 1、债权人与债务人之间确有债权债务关系存在，且债务人对次债务 人享有权利。 2、 债务人怠于行使其债权。 3、 债务人怠于行使其债权， 导致债权人的债权有不能实现的危险。4、债权人的债权已届履行期、 债务人履行债务陷于迟延时，才能行使代位权。5、债务人的债权不 是专属于债务人自身的债权。 传统民法理论认为：债权人行使代位权，不得请求次债务人直接 向自己履行债务，其行使代位权所得利益应加入债务人总财产之内， 作为全体债权人的共同财产， 由行使代位权的债权人和其他债权人平 等受偿，不得专供清偿自己的债权或抵销自己的债务 33。这在民法理 论上被称为“入库规则” 。根据最高人民法院合同法解释（一） 第 20 条规定： “债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后 46 认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债 务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 ”可知， 我国在代位权诉讼法律后果上采取了代位债权人优先受偿的原则， 这 彻底的突破了传统的“入库规则”理论。 笔者认为，我国关于代位权人优先受偿的规定，改变了代位权制 度的本来功能， 使得代位权完全脱离了其传统意义上的保全功能而直 接承担起了债权实现的功能，这表明，我国的代位权及代位权诉讼制 度已在功能上发生了质的飞跃，这是一种时代的进步。 （二） （二） 在民事诉讼中， 当事人适格是指在具体的诉讼中得以自己的名义 为原告或被告，从而受本案判决拘束的权能或资格，这种权能或资格 在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权” 。 44 在代位权诉讼中，债权人依法获得诉讼实施权而成为适格当事 人，这是一种法定的诉讼担当，其诉讼实施权的基础来源于在债务人 怠于行使其到期债权并给其造成损害时，其与次债务人之间存在的 “诉的利益” ，正是基于这种法定的诉的利益的存在，债权人具有了 诉讼实施权，从而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。 代位权诉讼因其本身的特殊性与复杂性， 致使其当事人的诉讼权 利与义务与普通诉讼中当事人的诉讼权利与义务有所不同。 表现在诉 讼中各方当事人的诉讼权利应受到一定的限制。具体为：1、债权人 诉讼请求权应受到两方面的限制： 一为其诉讼请求额不应超过其所享 债权的总额； 二为其诉讼请求额也不应超过债务人对次债务人所享的 债权数额。2、债权人的处分权即：和解权、请求调解权、诉讼上的 自认和放弃应受到一定的限制。3、次债务人原则上不能反诉。 代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，那么，债务人 的诉讼地位如何？ 笔者认为，应当将债务人列为无独立请求权第三 人。 作为无独立请求权第三人的债务人是否必须参加代位权诉讼？对 于这一问题，应区别两种情况对待：其一、如果债权人的债权具有强 制执行力时，法院可以追加债务人作为第三人参加诉讼，也可以不追 加债务人参加诉讼。 其二、 如果债权人的债权不具有强制执行效力时， 法院必须追加债务人参加诉讼。根据我国民事诉讼法第 56 条第 2 款规定：人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的诉讼权利 和义务。 如果将判决中承担民事责任作为无独立请求权第三人享有当 47 事人诉讼权利的前提条件的话。 则代位权诉讼中的债务人就无法享有 当事人的诉讼权利。笔者认为，为了保护债务人的利益，实现程序上 的司法公正，应当赋予债务人以当事人的诉讼权利义务。基于代位权 诉讼的特殊性， 债务人在代位权诉讼中其诉讼权利也应受到一定的限 制，即：在代位权诉讼开始后，债务人不能对其债权实施妨碍债权人 行使代位权的处分行为。 （三） （三） 目前，对代位权诉讼的诉讼标的，学界主要有如下三种学说，1、 “二诉讼标的说” 。2、 “一诉讼标的说” 。3、 “一个诉讼标的，两个基 础法律关系说” 。 笔者认为， “一诉讼标的说” 较为合理， 但仍应修正。 具体为：代位权诉讼中存有两重法律关系，即债权人与债务人之间的 权利义务关系和债务人与次债务人之间的权利义务关系，其中，债务 人与次债人之间的权利义务关系为诉讼标的， 而债权人与债务人之间 的权利义务关系，即代位权关系，并不成为诉讼标的，但法院的判决 对代位权关系因“争点效”原因也应具有拘束力。 确定了诉讼标的后，代位权诉讼的既判力范围相应得以确定，具 体来说，在债权人获胜诉判决时，既判力的客观范围为债务人与次债 务人之间的权利义务关系， 债权人与债务人之间的代位权关系的认定 适用“争点效”理论。在债权人遭败诉判决时，则应当分两种情况区 别对待。其一，如果因代位权存在但却认定债务人对次债务人的债权 不存在而遭败诉， 既判力的客观范围仍为债务人与次债务人之间的权 利义务关系，债权人与债务人之间的代位权关系的认定仍适用“争点 效”理论。其二，如果因代位权关系不存在但债务人与次债务人之间 的权利义务关系未经判断而遭败诉， 则既判力的客观范围不包括债务 人与次债务人之间的权利义务关系，债务人可另行起诉；已经判断的 代位权关系适用“争点效”理论，后诉应受前诉的拘束。 根据传统民诉法理论， 既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求 的对立双方，即原告和被告，在代位权诉讼中，即分别为债权人和次 债务人，笔者认为，在代位权诉讼中，既判力也应及于债务人。 （四） （四） 关于代位权诉讼的管辖， 合同法解释（一） 第 14 条作出了明 确的规定： “债权人依照合同法第 73 条提起代位权诉讼的，由被 48 告住所地人民法院管辖。 ”笔者认为，考虑到代位权诉讼的特殊性， 应当将代位权诉讼的管辖理解为特殊地域管辖。 对于代位权诉讼管辖 与协议管辖、仲裁协议的关系，应当分两种情况区别对待，其一、如 果债务人与次债务人在债权人行使代位权之前便订有管辖协议的， 应 当认定该管辖协议对债权人没有约束力。其二、如果在债权人提起代 位权诉讼后，债务人与次债务人签订了管辖协议，则应当认定该协议 对债权人不产生效力， 但该协议对于债务人对次债务人享有的超过债 权人代位请求额的债权部分应具有效力。同理，代位权诉讼管辖与仲 裁协议也是类似的关系。 根据合同法第 73 条，合同债权人享有代位权，当其债权遭 到损害时，可以次债务人为被告提起代位权诉讼。但在实践中，债的 发生根据除了合同外，还有无因管理、不当得利以及侵权行为。即除 合同债权人外，尚有其他不同性质的债权人，但是，在目前我国相关 民事立法中， 非合同债权人是否享有代位权还没有明确的规定， 因此， 如果非合同债权人提起代位权诉讼，这样的诉讼则是没有法律依据 的。同样的情况出现在“代位执行”程序中，最高人民法院若干意 见第 300 条规定了“代位执行”程序，实践中，对被执行人到期债