比较法总论,开头的话：这是一门什么样的课程,1.在性质上不很确定的课程； 2.需要凭借和调动先前综合知识（不只是法学知识）积累和能力的课程； 3.考验和检验先前综合知识（不只是法学知识）积累和能力的课程； 4.讨论为主讲述为辅的课程。,主要参考书,1.朱景文：比较法总论（第二版），人大08 2.沈宗灵：比较法研究 ，北大98 3.刘兆兴主编：比较法学，社科文献04 4.德茨威格特、克茨：比较法总论，法律03 5.日大木雅夫：比较法.法律99 6.法勒内达维德：当代主要法律体系，上海译文84 7.法勒内罗迪埃文：比较法概论法律87,参考书补充,1.埃尔曼：比较法律文化，三联90 2.格伦顿等 :比较法律传统，法大93 3.伯恩哈德格罗斯菲尔德：比较法的力量与弱点，清华02 4.约翰H威格摩尔：世界法系概览（上下），上海人民04 5.罗斯科庞德：普通法的精神，法律01 6.迈尔文艾隆艾森伯格：普通法的本质，法律04 7.卡尔N卢埃林：普通法传统，法大02 8.约翰亨利梅里曼：大陆法系，法律04 9.艾伦沃森：民法法系的演变及形成，中国法制05,10.董茂云：比较法律文化：法典法与判例法，公安大学00 11.高鸿钧 :伊斯兰法：传统与现代化，社科文献96 12.米 健 等: 澳门法律，中国友谊96 13.李泽沛 主编 :香港法律概述，法律87 14.郝守才 主编 :台湾法律概论，河南大学95 15.何勤华 主编 :英国法律发达史，法律99 16.何勤华 主编 :德国法律发达史，法律00 17.杨鸿烈 :中国法律对东亚诸国之影响，法大99 18.郑永流 :法治四章一一英德渊源、国际标准和中国问题，法大02 19.江平 主编 :比较法在中国，法律2001-2011 20.期刊相关论文,复习思考和讨论题,1.比较法（学）与一般意义上的比较有何不同？ 2.单纯的外国法研究是否属于比较法研究？ 3.比较法（学）只是比较这种方法的运用抑或同时还作为一门学科存在？提出和讨论这样的问题是否具有意义？ 4.历史和现实中哪些因素有助于促成比较法的形成和发展？为什么？ 5自然法学派、历史法学派的思想和方法对比较法（学）的形成和发展有何影响？,6.您对1900年国际比较法大会提出的比较法（学）的任务在于发现或创立“文明社会的共同法”的主张有何评价？进一步说，比较法的研究基点是“同”还是“异”？比较法研究的目的或归宿呢？ 7.如何理解方法以及比较法（学）研究方法的意义（包括价值和局限）？ 8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？ 9.如何理解文化比较的意义？,10.比较法研究在实践和认识两方面有怎样的功能和意义？ 11.法系的划分标准究竟是什么？作为分类性概念，法系的划分标准是否可以是综合的？ 12.您认为法系是一个相对性概念吗？为什么？ 13.您怎样看待我国法律在法系上的归属？ 14.试述在古罗马、中世纪和近现代，civil law在不同的参照系中的各自指称意义。 15.试述common law 与 jus commune 的各自含义及其相互区别。 16.裁判官告示和法学家解答在罗马法中的地位和意义是怎样的？,17.就成文法而论，古罗马法的渊源有哪些？ 18.您如何看待罗马法复兴的原因和条件？ 19.您如何认识罗马法复兴时期三大法学派别研究罗马法的立场、方法和各自的贡献？ 20.试析欧洲大陆近代法典编纂的政治、经济、文化及哲学背景。 21.法国民法典与德国民法典的制定各受到什么学说的影响？对此您有何评价？ 22.简述法国民法典与德国民法典的区别？,23.法国革命时期对古典自然法学派的三权分立学说是如何理解的？这种理解与革命前司法的状况有何关系？其对于革命后法律体制特别是司法体制建构的影响是怎样的？与其他国家有何不同？ 24.民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些因素有何评价？其中某些因素在普通法法系形成的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响如何？为什么？ 25.您如何认识民法法系得以产生重大影响的原因？ 26.为什么制定法是大陆法系的主要的法律渊源？,27.在民法法系国家，判例在理论上和在实践中的地位是怎样的？ 28.民法法系形成公法和私法划分的原因是什么？为何普通法法系不存在这种意义的实际上的划分？ 29.在20世纪，导致公私法之分传统动摇的因素有哪些？ 30.试分析法国普通法院之外专设行政法院的原因。其与英美国家无行政法院之设的区别何在？与德国有无不同？,31.在民法法系国家，违宪审查的形式有哪几种？ 32.普通法法系何以会在民法法系之外独立发展起来，内中有哪些值得分析和言说的因素，这些因素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间有何关联，对这样一些因素如何评价？若能将其与民法法系形成发展中值得关注的因素比较对照进行分析更好。 33.您如何看待和评价英国法历史上的令状制度及其意义？ 34.普通法法系所以形成普通法和衡平法区分的原因有哪些？这种区分有何意义？ 35.试述英国法历史上普通法与衡平法的关系及其发展变化。,36.试由Equity follows the law 原则分析普通法与衡平法之间的关系。 37.就英国而言，“遵循前例”原则指哪三种情况？ 38.试述普通法法系的“遵循前例”原则和区别技术。 39.普通法法系制定法与判例法之间的关系是怎样的？ 40.试分析普通法法系国家重程序传统的成因以及表现。进一步，反观我国在程序问题上的理念和制度，您有何评价和思考？ 41.试述美国违宪审查制度的建立及其特色。 42.判例法制度对于我国有无借鉴意义？,43.简述随着美国法律二战后在西方取得理智上的领导地位，美国法律对民法法系的主要影响。 44.试述民法法系与普通法法系在法律解释上的差别及其变化。 45.试分析民法法系与普通法法系在诉讼程序上的主要区别及其变化。 46.民法法系与普通法法系在法律教育方面的差别表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？ 47.民法法系与普通法法系在法律职业方面的差别表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？ 48.欧盟法律的渊源及其与欧盟各成员国法律之间的关系是怎样的？,49.您如何看待欧盟法律的特质及其与民法法系、普通法法系法律的相互影响？欧盟法这种特殊的样态对于我们理解世界法律格局有何启示？ 50.伊斯兰法对于我们认识法律与宗教的关系有何启示？把西方法律与基督教的关系和伊斯兰法律与伊斯兰教的关系进行比较，是否存在着不同？ 51.您对伊斯兰法有何了解和评价？ 52.您如何认识当代俄罗斯法的性质？ 53. 试比较中西法律传统的主要特点。 54. 通过比较法导论课程的学习，您对中国当代法律有何新的认识和评价？,第一编 绪论 第一章 比较法（学）的概念,一、比较法（学）的含义 二、比较法（学）的性质和地位 三、比较法（学）与法学其他学科的关系 四、关于不同社会制度法律的可比性问题 五、比较法研究所面对的“异” “同”问题,第一编 绪论 第一章 比较法（学）的概念,一、比较法（学）的含义 （一）比较法（学）的词义（comparative law） 1.比较法（学）与部门法（学） 2.比较法与比较法学、比较法研究、比较法总论、比较法导论、 法律的比较研究 美国的比较法协会不称Society of Comparative Law , 而称Society for Comparative Studies of Law,（二）比较法（学）的研究对象和范围,比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。茨威格特、克茨 比较法（学）是以不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系为对象、以比较为内容的研究活动和认识成果的总称（？）综合,（二）比较法（学）的研究对象和范围,1.比较法（学）与比较 比较的范围：不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系 一国同一法律体系中不同制度或规则的比较？一国内不同地区分属不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系之间的比较？ 一国不同历史时期法律制度的比较？历史上同时存在的一个国家不同地区拥有不同管辖权的法律制度的比较？ 比较的地位：方法（体系）、特征、内容、目的（？）,2.比较法（学）与外国法（学） 两种观点： 单纯外国法的叙述不是比较法，比较非仅仅是叙述 叙述是比较和评价的基础，已经是比较法,2.比较法（学）与外国法（学） 三个层次： （威格摩尔、沃森、萨科） 比较观察：事实描述而不作评价 比较正题：分析和指出各种制度的质量和优点 比较遗传学：从制度和规范的因果关系和编年史关系中分析其演变 叙述的比较法：外国法研究 评价的比较法：比较不同法律制度的异同 沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究 研究两种或两种以上法律体系的规则和制度，即为一种外国法的范畴 比较其主要相同点和不同点，即为一种比较法的范畴 阐明其异同点的理论依据和意义，即为一种法理学的范畴,二、比较法（学）的性质和地位,（一）方法与学科之争 1. 怀疑界定和争论的意义 2. 方法（卡顿、格特里奇、格罗斯菲尔德等）： 观点：比较法不是一门独立的学科，而仅仅是一种研 究方法或技术，即仅仅是比较方法在法学领域 的运用。 理由：比较法不是法的一个部门或分支 ；比较法没有 自己独立的研究领域 。 3. 方法+学科：关于学科又有不同界定，见后 4. 学派,二、比较法（学）的性质和地位,（二）关于学科的不同界定 1.比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科 代表人物：萨莱伊、朗贝尔、阿曼戎等 基本观点：比较法就是要通过对各种法律体系进 行比较，获得各个国家普遍适用的世 界法或文明人类的共同法。,二、比较法（学）的性质和地位,（二）关于学科的不同界定 2.比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科 代表人物：茨威格特、克茨、格伦顿、大木雅夫 基本观点：比较法是一门对不同法律体系（法律 秩序、法系、法律传统、法律文化） 进行比较的学科；法律体系的比较分 为宏观比较和微观比较（整体比较和 分项比较）。,二、比较法（学）的性质和地位,（二）关于学科的不同界定 3.比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科 代表人物：沃森 基本观点：比较法既不是对某一外国法律体系 的整体或部分的研究，也不是对各 种法律体系或法系的概要描述，也 不是进行比较，而是研究不同法律 体系之间的关系 。,二、比较法（学）的性质和地位,（二）关于学科的不同界定 4.比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学 代表人物：萨科 。 基本观点：比较法不是进行纯粹的法律比较， 而是要研究世界各种法律体系的普 遍规律，提供法的一般知识或理论 。,二、比较法（学）的性质和地位,（三）争论点整理 1. 问题的复杂性 2. 争论本身对于我们的意义 3. 关于性质和地位之大致立场 非学派 方法，且方法体系 作为学科，有待理论和方法体系建构的努力 4 .关于学科标准 知识学意义的标准：研究对象和方法、独立结构和体系、特有功能； 组织建制意义的标准：学者、成果、机构、课程、定期学术活动。,三、比较法（学）与法学其他学科的关系,（一）与法理学 （二）与法史学 （三）与部门法学 （四）与外国法学 （五）与国际法学 （六）与法社会学、法文化学 （七）一个实例,四、关于不同社会制度法律的可比性问题,（一）历史上的不可比时期及其原因 1.时间：二战前 2.原因： 西方国家：社会性质、法的地位 苏东国家：社会性质、制度优越感 语言的歧义性：comparable （可比性、类似无差别）,四、关于不同社会制度法律的可比性问题,（二）可比性被承认及其原因 1.时间：二战后，特别是七十年代冷战结束后 2.原因： 认识上的：政治目的与社会功能、价值与技术、本质与现象、最终功能与直接功能、与体系相关的法律制度与对体系保持中立的法律制度、特殊类型社会才有的特殊