建筑业企业在“一带一路”上的法律风险与防范,中国中铁股份有限公司 于腾群 2015年11月,2,3,第一部分“一带一路” 新的机遇和挑战 一、“一带一路”- 走出的践行者,4,第一部分“一带一路” 新的机遇和挑战,市场潜力 商业机会 国家政策和资金的支持 中国标准引领世界,二、“一带一路”- 前所未有的机遇,5,第一部分“一带一路”新的机遇和挑战,大国角力，对“一带一路”的战略部署形成挑战 国内同行的竞争 复杂多变的社会、政治、经济和法律环境，对项目的实施带来挑战 空前激烈的市场竞争，使海外工程企业的业务模式正在发生深刻转变,三、“一带一路”- 前所未有的挑战,6,7,第一部分“一带一路” 新的机遇和挑战,海外工程承包+投资+项目融资业务模式示例,三、“一带一路”- 前所未有的挑战,8,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,一、常见的法律风险,9,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,二、建筑企业面临的法律风险,10,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,（1）主要内容 单位进行工程项目施工的第一步是投标取得工程项目，在与同行业企业相竞争的同时，首先必须做好招投标过程中的风险控制。所谓投标风险，指的是在投标过程中或以后的项目实施过程中不期望发生的事件的客观不确定性。从法律的角度来看，投标风险主要表现为谈判条件和合同条款所带来的风险。 谈判条件 在投标阶段，除报价之外，谈判条件的接受与否、接受程度是影响中标可能性的另一主要因素，同时对整个投标战略的成败起着至关重要的作用。例如，一味全盘接受对方提出的条件可能能够中标，但最终可能因为让步太多而损害了自身利益，使之成为一次失败的投资。 合同条款 工程合同是工程实施中的重要依据，是以法律的形式确定的一种约束。工程合同的条款是投标中需要考虑的一个重要因素，在投标过程中需要仔细研究工程合同的条款，特别是对承包商不利的条款，例如工程付款的条款、工程进度的条款、保函、质量保证、验收标准、工程保留金的比例与期限等。,（一）工程承包涉及的几个重点风险 1.投标风险,三、几个重点法律风险的应对,11,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（2） 风险应对 在积极争取中标的同时要坚守自己的原则、坚守自身底线，不应被白热化的投标气氛干扰。对于工程合同，承包商在合同风险的防范上主要是防止合同风险带来经济效益的减少，以及避免承担超出其控制范围的风险。 从风险管控措施和程序上，应当在标前组织业务部门、财务部门、法律部门等相关部门以及外部专家按照内控程序完成评审，对项目涉及的重大风险进行梳理，设定明确的投标底线和投标方案。,12,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（1） 主要内容 在海外工程承包中，承包商越来越多地为工程垫资，垫资现象已成为普遍情况。 垫资时首当其冲的风险就是业主的违约风险，如果业主不具备还款能力或者本身缺乏信用，会直接导致垫付的资金无法收回，使承包商蒙受重大的损失。 垫资还有可能引起其他问题从而带来其他风险。如(1) 在垫资资金后，承包商或建设单位因其他原因出现歇业、停产、破产或被撤销等情形，而已付资金短时间内又难以收回，因此造成损失；(2) 因某一工程垫资太多，致使不能同时展开其他工程，从而因丧失商业机会而受到损失；(3) 如果承包商垫资来源于银行贷款，银行贷款利息的变动会加大风险；(4) 如果垫资最初资金来源的币种与垫付给业主的币种不同，承包商还要承担汇率变动风险。,2.垫资风险,13,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（2） 风险应对 作为承包商，应事先全面考察垫资风险，不随意为业主垫资。 业主需要垫资，通常意味其不具备从金融机构取得贷款的能力或者条件。在考虑垫资前应当首先了解其无法取得贷款的具体原因。只有在无法取得贷款的原因不会根本性影响业主还款可行性的条件下，才可以考虑垫资的可能。 在考虑是否接受垫资的安排时，应当重点确定： 业主承担还款义务的商业可行性。例如，在很多项目中，业主是希望凭借项目建成投产后产生的收入用于还款，那么就要考察项目本身是否合规，生产出的产品是否能够适销并产生充足的还款收入。在考察商业可行性时，还要留意业主在项目中的股权投入有多大。如果项目发生亏损，首先亏掉的是股权投入，其次是贷款和工程款等债权，业主的股权投入是降低垫资风险的第一重保障。 业主的信用状况。,14,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,同意垫资安排后，考虑 要求业主提供适当足额担保，做为承担风险的最后保障。在选取担保标的时，应选取有价值、变现能力强的担保物。 确定适当的垫资形式。一般说来，以贷款的方式予以垫资要优于工程延期付款。因为贷款是独立于工程的法律关系。不论工程项下是否存在纠纷，在贷款关系中业主均有还款义务。 在合同中建立止损机制，在明确业主没有能力支付或偿还工程款时有权中止施工项目。 如垫资源于与银行贷款，则需要与银行达成与垫资安排相匹配的融资安排，汇率风险较大的，还需要购买套期保值等金融产品锁定汇率风险。 从风险管控措施和程序上，应当在决定承担垫资风险前组织相关业务部门和专家，论证业主还款方案的可行性，对项目和业主进行法律尽职调查、背景调查，并依据实际情况制定相应的垫资方案和担保方案。,15,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,3.工程变更（索赔）风险 （1） 主要内容 不同于境内工程合同，境外工程合同不仅重视实质，还十分重视程序。例如，如果施工过程中发生工程变更，承包商有权要求提出延期和调整工程款。但同时合同还会规定，发生变更时承包商必须在一定时间内提出变更申请并且完成工程变更的流程手续。如果承包商未按合同完成变更手续，则不构成变更，承包商无法取得延期和额外报酬。索赔的情况类似，在业主违约或发生某些超出承包商控制范围的事项时，承包商有权要求延长工期，并且要求业主补偿额外发生的成本和相应的利润损失。同样，合同也通常规定，发生此类情形时，承包商需在一定时间内按照要求提交索赔、并且索赔文件必须符合一些内容要求等。如果承包商未能按合同规定的程序提出索赔，会导致丧失索赔权。,三、几个重点法律风险的应对,16,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,（2） 风险应对 预测可能出现的风险，预防争议的出现 预测可能发生的风险和不确定性事件，通过工程变更条款、价格调整条款等予以保护。一旦风险发生，严格根据合同条件提出变更或索赔。 充分重视索赔程序，收集索赔资料 额外费用和工期延长索赔是由建设项目中的各种事件引起的，为增加索赔成功的机会，索赔者必须有足够的证据，相应的文件，确定额外的费用和工期的数量和原因。因此，必须以事件和文件为依据，辨别、记录可能发生或已经发生的事件对工期施工费用的影响。 按索赔程序进行索赔 合同中规定了提出索赔的程序及时间要求，一定要及时地提交有关报告，如果没有按合同要求及时出示书面索赔通知，可能会导致失败。因此，必须意识到及时准确的通知和合理的文件证明对索赔成功的重要性。,三、几个重点法律风险的应对,17,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,建立系统的合同执行管理和文件管理规程 通过日常性的合同执行管理和文件管理，为成功提出变更/索赔打下坚实的基础。 从风险管控措施和程序上，应当在合同签署前对合同相关内容组织评审，合同签署后对项目执行人员组织项目合同培训强调项目执行文件管理要求，合同执行阶段按工程节点对项目执行情况进行核查。,三、几个重点法律风险的应对,18,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对 （二）项目融资涉及的几个重点风险,（1） 主要内容 对项目发起人而言，项目融资中最核心的事项是从政府取得特许经营权和签订相应的特许经营协议。 从性质上，特许经营权的授予是一种行政许可，必须要有明确的法律依据并且经过严格的法律程序方可授予。从性质上，特许经营协议是一种行政合同，也必须要有明确的法律依据并且经过严格的法律程序方可授予。如果法律依据不充分或者法律程序存在瑕疵，会导致整个项目因为不合法而无效。 在“一带一路”上大国角力、许多国家政府更迭频繁、政治缺乏连续性的大环境下，如果特许经营的有效性存在瑕疵，会给竞争对手留下可乘之机，造成项目整体失败的重大损失。 （2） 风险应对 事前对东道国相关的法律规定和法律程序进行深入了解，确认法律依据的存在并要求东道国政府严格按照法律程序授予特许经营权。如果特许经营权可以通过总统令、国会议案、国会立法等多种形式赋予，则一定坚持要求东道国通过国会立法等最高级别的立法予以确定，以防政府更迭撤销特许经营权。 从风险管控措施和程序上，应在项目签约前，聘请专业律师对相关风险进行分析建议，签约过程中聘请当地律师对程序的合法有效性予以核实。,1.特许经营的有效性风险,19,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（1） 主要内容 实行项目融资的项目绝大多数都是提供公共产品或公共服务的项目。在这类项目中，服务的人群相对固定、产品或服务的价格又有政府定价等价格限制。特许经营权人既不能挑选用户也不能自由调整价格，因此很多风险尤其是市场风险无法承担。这就要求在发生不应当由特许经营权人承担的风险时，由政府通过补贴、回购等方式予以兜底。如果政府不做的兜底承诺、或者兜底承诺不足，或者不履行承诺都会对项目造成致命打击。 （2）风险应对 在做项目前，对政府的经济能力和信用状况进行评估。 在特许经营协议及（如可能）相关的立法文件中对政府的兜底承诺做明确全面的约定。 从风险管控措施和程序上，应在项目签约前，组织相关部门对政府的经济能力、信用状况和项目的可行性进行充分的评估分析，并对项目涉及的风险进行逐一的排查和梳理。同时，聘请专业的律师形成完善的合同文件。,2.政府兜底风险,20,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对 （三）投资涉及的几个重点风险,（1）主要内容 “一带一路”上有不少国家有着相类似的外商投资准入制度。除一般性的准入限制外，投资前可能还需要通过外商投资审查、反垄断审查、国家安全审查、工会咨询等一系列法律审批程序。如果违反东道国外商投资准入制度或者未按法律规定完成相关的法律审批程序，可能会直接导致投资的失败。 （2）风险应对 事前对东道国相关的法律规定和法律程序进行深入了解，确认投资项目符合东道国的准入要求并依法完成所有相关的法律审批手续。 从风险管控措施和程序上，应在项目投资前，聘请专业律师对相关问题提出咨询建议，在投资过程中聘请当地律师协助完成相关法律手续。,21,1.市场准入风险,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（1） 主要内容 “一带一路”上许多国家的政治和商业规则都无法达到完全的公开、透明和公平，加之中国企业对当地环境不够熟悉，往往需要通过和当地合作伙伴进行合资才能够顺利地实现投资。然而，当地合作伙伴往往是把双刃剑，他既可以利用自身的资源和优势帮助中国企业取得成功，也可以给中国企业制造麻烦。尤其是在中外双方合作伙伴处于同一行业、具有竞争关系的情况下，如果与当地合作伙伴的关系处理不得当往往会适得其反，导致项目失败。 在与合作伙伴关系处理中，投资各方最关心的核心问题通常是：公司治理（合资公司中的权限划分）、关联交易、出资/融资义务、不竞争、僵局处理、股权转让、合资公司终止、解散等问题。处理不好会造成与当地合作伙伴发生重大矛盾，导致项目失败。,2.与合作伙伴的关系处理风险,22,第二部分“一带一路”的法律风险与应对,三、几个重点法律风险的应对,（2）风险应对 在做项目前，对合作伙伴的资信状况（尤其是信用状况），进行认真的背景调查。 在合资合同（股东协议）中，对影响股东关系的核心事项事先进行明确、具体、合理的约定，让双方对未来出现问题时的后果都有一个明确的预期。 从风险管控措施和程序上，应在投资决策前，组织项目评审会，对合资伙伴的资信状况进行核实，对合作关系的关键风险点进行系统、客观