完美WORD格式 美国生物遗传资源获取与惠益分享法律制度介评以美国国家公园管理为中心王明远2013-4-15 12:54:18来源：环球法律评论(京)2008年4期内容提要：生物遗传资源获取与惠益分享法律制度的建立和完善，已经成为保障生态安全和可持续发展的重要内容。本文考察了美国在生物遗传资源获取与惠益分享实践中针对人工培育资源和自然资源所采用的不同模式与方法，并且通过对美国自然遗传资源最为丰富和集中的国家公园在此方面实践的研究，介绍和评述了美国生物遗传资源获取与惠益分享法律制度的基本框架和内容。关 键 词：遗传资源 获取 惠益分享作者简介：王明远，清华大学法学院副教授，法学博士，清华大学环境资源能源法研究中心执行主任。一 引言生物多样性对科学技术和经济社会发展起着越来越重要的作用。尽管生物遗传资源很久以来都是农业和药物的重要原料，但是现代生物技术的发展，又开辟了一个崭新的领域。随着遗传控制的改进，农业对遗传资源的需求有着显著的增加，虽然这种需求有许多是对驯化种基因的需求，但人们对生物遗传性状改善的不断追求，使得野生物种开始成为搜寻新基因的重心。人们日益意识到在荒野生物多样性之中，存在着远未开发的丰富资源和财富。显然，保护和可持续开发利用生物多样性是两个并行不悖的主题，而在此过程中，生物遗传资源获取与惠益分享制度的建立和完善是中心环节，为国际社会和世界各国普遍重视。在美国，大约25%的医院所开处方上的药，其活性成分都是从植物中提取或衍生的。这些源于植物的药品，其销售额在20世纪80年代初达到50亿美元左右，90年代中期达到155亿美元，到21世纪初，已达400亿。在农业领域，生物技术也导致了在农业生产中更多地利用生物多样性。遗传多样性已经是农业研究中的主要原料，仅到90年代，就占到美国农业生产1960-1990年产出收益的一半以上。尽管过去只有作物的近缘种属可用于育种计划，但如今世界整个生物群的基因都能够得以采用。在保护生物遗传资源方面，一方面美国制定了一系列的法律法规，另一方面，美国建立了完善的资源保存系统。除了最大的种子库国家种子储存实验室(NSSL)外，美国还有许多地区和特定作物种子库（如谷物、蔬菜等），美国国家植物种质体系（以下简称NPGS）包括19个组织和机构，主要负责植物种质资源的收集、整理、保存、鉴定、改良和推广工作。美国政府高度重视从世界各国引进品种加以改良，目前收集的各种植物遗传材料已达550,000份。美国国会还批准了农业部关于动植物基因（包括微生物基因）的调查研究项目，旨在更广泛地收集和鉴定各类生物遗传资源。NPGS的工作容量大，效率高，同时也积极介入国际双边和多边合作与交流，1986-1992年，NPGS每年向全世界提供175,400份样本。美国对生物资源的保护，包括两个部分，即已经过人工培育的遗传资源和尚未经过人工培育加工的自然遗传资源。对于前者，有明确的国内法法律法规调整，对于其资源的获得有明确的指向，惠益分配制度相对成熟，主要以支付专利费或使用费等货币方式，在实践和理论上没有很大的争议；而对于自然遗传资源而言，美国至今尚没有统一的专门立法来管理自然遗传资源的获取与开发应用的惠益分享，基本上通过其他一些部门法如科学技术转让法、濒危物种法等来调整，这方面的惠益分享制度还没有一个明确的框架，主要原则在立法者、公众、生物技术公司、资源提供者之间还存在一定的分歧。但在实践中，美国的一些商业公司还是通过合同方式来解决惠益分享问题。二 人工培育遗传资源的获取和惠益分享美国在1930年修正了专利法，增加了第15章“植物专利”，开始了对培育作物品种的专利保护，但开始时适用的范围很狭窄，仅仅允许取得诸如蔷薇科植物、其他观赏植物和果树等无性繁殖植物的专利，然而把马铃薯、百合等通过块茎根茎繁蕴的作物排除在外。20世纪60年代以后，欧洲诸国纷纷制定了各自的法律来保护育种者的权利，而且把通过有性繁殖获得的且性状稳定一致的品种也纳入其中。针对这种变化，美国在随后几年一方面积极介入国际间相关协议的谈判和签署，分别加入了国际植物新品种保护公约（以下简称UPOV）、WTO与贸易相关的知识产权协议(TRIPs)等国际条约；同时在国内相继制定或修订了美国植物品种保护法(1970)、联邦种子法(1967，1988，1998)、联邦植物专利法等几部法律，构建了以植物专利和植物品种保护为手段的人工培育遗传资源保护的基本框架。将知识产权的范围扩大到遗传资源。1980年，美国迈出了最重要的一步，当时美国最高法院对钻石公司诉察可拉巴蒂公司案件作出裁决，根据标准的专利法可以取得经遗传改良细菌的专利（美国联邦最高法院，1980，447U.S.303）。综合美国目前的法律政策，对于人工培育的新品种，法律所提供的保护主要包括以下几种形式：针对植物品种无性繁殖的植物专利；针对植物品种有性繁殖的植物品种保护认证；针对植物品种有性繁殖和无性繁殖的实用专利。一个人就同一植物品种可同时获取以上三种形式的保护。此外，也可以借助商标法对植物新品种商标名称进行保护。（一）针对植物品种无性繁殖的植物专利根据专利法的规定，植物专利适用于“以无性繁殖所获得的植物新品种，包括通过芽变、突变或杂交等途径获得的性状稳定的品种”，但不包括“通过根茎块茎繁殖获得的品种”。新品种必须是在栽培过程中发现并且对其性状加以稳定后获得的，在自然环境中获得的品种不在此列。获得专利保护的专利保护期是20年，在保护期内排斥其他人无性繁殖这种植物，或者销售或使用无性繁殖的这种植物。有性繁殖（如种子）及使用或销售以此方式育成的秧苗，不构成对植物专利的侵害。植物专利所保护的仅是植物本身，并不包括植物的组成部分，例如：花、果实、枝条、种子。（二）针对植物品种有性繁殖的植物品种保护专利法调整的是通过无性繁殖获得的植物材料，而植物品种保护法则调整通过有性繁殖获得的植物材料。植物品种保护法基本上是根据UPOV 1978年文本而制定的国内法，除了调整对象，它与原先的专利法的另外一个区别在于，任何符合专利申请条件的无性繁殖材料都能根据专利法要求专利保护；但植物品种保护法在法律中预先给出能予以法律保护的植物种类清单，在清单上列名的植物，其品种才可申请保护。根据植物品种保护法第111条的规定，受保护的品种与其附属品种自身和收获材料皆得到法律保护，保护期限为18年。未经过授权，任何他人不得生产、销售、进出口和商业储存。其中所谓“附属品种”，指下面三种：1.该品种实质繁衍自被保护品种，而被保护品种并非繁衍自其他品种；2.与被保护品种没有明显区别性的品种；3.以被保护品种为杂交亲本的品种。通过这种方式的植物品种保护有一个重要的特例，即农民有权贮存品种的种子或使用这种种子生产自用的作物。农民也可以以再生产这种品种为目的而销售这种经贮存的品种，但是这种种子必须是为了在自己的土地上种植这种植物而贮存的。这样，一个农民为了在自己的土地上重新种植这种植物贮存了种子，如果他改变了原来的计划，他可以销售这种种子。在这一特例中，无论是买者还是卖者都必须是农民，其主要的职业都是从事作物的栽培，且其栽培作物的目的是销售，而不是作物的再生产。（三）植物新品种的实用专利保护植物新品种的实用专利有更大的保护范围。相对而言，一项实用专利的专利持有人有权阻止对其专利品种进行未经授权的生产、使用、提供销售报价或销售活动，或者进口其专利品种。未经授权的生产活动包括被保护的植物品种的有性繁殖和无性繁殖。实用专利可以保护一个植物新品种的组成部分或其产品实用专利，也可以有效地保护植物品种的组成部分或其产品，如花、水果、种子、花粉、油料、培养的组织以及由此植物再生的植物。实用专利也禁止进口专利植物的组成部分，或者以这种植物为原料生产其他产品。一项植物新品种的实用专利，依专利请求内容的不同，可能需要比一项植物专利公布更多的技术细节。如果实用专利的发明者只满足于防止其他人制造、使用和销售其植物品种或这种植物品种的一个组成部分，那么，与植物专利或植物品种保护法的认证相比，不需要公布更多的技术细节。如果实用专利的发明者还想对以其发明的植物品种作为母本材料而培育的其他植物品种提出权利要求的话，那么，他有可能被要求准确地公布这些植物品种是怎样培育出来的。（四）植物新品种的商标保护近来美国的育种者为了更好地保护自己的品种，开始尝试通过商标法律制度来保护植物新品种。商标的价值与专利一样，被注册的商标也可以产生效益。不能为植物品种的名称而获得商标保护。如果一个商标的主要属性是一种植物的名称，那么可能会失去商标保护。为植物新品种选择的标志应具有可区别性和普遍适用性。应避免使用人名、地名或仅为描述性的名称，以及与其他组织的名称相冲突的标志。在商标选择时，应避免与现有商标相矛盾。在美国，对一个实际使用了的商标，或一个意向性使用的商标，都可以提出商标注册申请。后者可使申请人获得较早的申报日期，并可使申请人获利，因为注册商标的权益与申请日期有关。美国的商标注册也可以外国商标注册申请为依据。从以上美国对人工培育的遗传资源保护法律制度来看，育种者可以在分析自己植物品种的重要程度和保护类型的可靠程度等因素后，选取植物品种的保护形式。在某种情况下，商标保护是唯一可以利用的形式。在另一种情况下，使用实用专利或将实用专利与商标保护结合起来的保护形式可能更适用。在选择了保护形式后，育种者应当考虑如何推广自己的植物品种。例如，发放许可证的方式可能是尽快推广植物品种的理想方式。如果育种者的植物品种保护力度足够大，以至于其他人不敢侵犯他的权益，那是最理想的；如果不是这样，育种者为了保护自己的权益，只能向侵权者起诉。三 自然遗传资源获取与惠益分享对于自然状态以外的遗传资源，即包括上述人工培育的资源以及移地(ex situ)保存在种质库的自然资源，无论其所有权性质是公有还是私有，只要不属于国家特别保护的濒临灭绝的生物，其获得都是开放的，只需要支付一定的费用，并没有强制性的法律限制。但是对于自然状态下(in situ)的遗传资源，情况相对要复杂一些，其获取与惠益共享制度的线索并不明晰。（一）国外自然生物资源美国不是联合国生物多样性公约的缔约国。在对待国外资源的获取与惠益分享方面，美国的态度和生物多样性公约的精神是不同的。美国一直坚持“合同机制”的立场。美国认为，在这一机制中，合同义务应当包括要求被授予遗传资源获取权利的一方向相应的主管当局报告任何发明，并应在任何专利应用的说明中表明遗传资源的取得来源，以及提供取得权利相应条款的合同。1991年，美国药品公司麦克公司和哥斯达黎加国家生物多样性研究所公布了一项协议。根据该协议，研究所将为麦克公司的药物筛选计划，提供从哥斯达黎加野生生物保护区的野生植物、动物、昆虫和微生物中提取的化学品，而该研究所则获得113.5万美元包括两年研究和取样预算拨款以及由此产生的任何商品的使用费。该研究所则统一把该预算拨款的10%和使用费的50%上缴该国的国家公园基金会，用于保护哥斯达黎加的国家公园，而麦克公司则统一提供技术援助和培训，以帮助在哥斯达黎加建立一支药物研究队伍。美国认为麦克公司和哥斯达黎加国家生物多样性研究所之间协定的优越性使得生物多样性公约在此方面的规制显得没有必要。2002年11月6日，美国签署了联合国粮农组织下发的粮食和农业植物遗传资源国