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疑 案 探 析 Y I A N T A N X I 总第1 4 1 期2 0 1 4 o 2 国有公司粟购员收曼“ 回扣“ 该如何定性 梁 宝珠 基本案情:龙某系某国有保险公司的财务经理, 2 0 1 2 年 1 2月受公司指派到某地采购空调。到某地后, 该地一家空调的 龙头企业正急于销售一款新型号的空调 , 提出每台 2 0 0 0 元的价 格卖给龙某。龙某见价格便宜, 主动向对方提出每台再加价 3 0 0 元 ,多加的 3 0 0元以回扣的方式返还给龙某。后龙某以每台 2 3 0 0 元的价格为公司购回空调 2 5 0台, 自己将回扣 7 5万元占 为己有, 后案发。 分歧意见 : 第一种意见认为, 龙某作为国家工作人员, 在 经济往来中 , 采取扩大支出的形式, 将公款支付给对方后以“ 回 扣” 的名义索回, 并占为己有 , 事实上是侵吞本单位的财产 , 因此 龙某的行为构成贪污罪。 第二种意见认为, 龙某作为国家工作人 员, 利用职务上的便利 , 以非法占有为目的, 在经济往来中违反 国家规定 , 收受他人回扣, 其行为构成受贿罪。 评析意见: 笔者同意第一种意见。 本案涉及贪污罪与受贿 罪的区别问题 , 龙某的行为到底构成何罪 , 关键在于如何认定龙 某所占有的财物性质。笔者认为龙某所占有的财物系本单位的 公款 , 龙某行为应定性为贪污罪, 理由如下 : 首先, 龙某所得到的财物名为“ 回扣 , 实为本单位的钱财 , 龙某行为侵犯的是本单位的财物所有权。 所谓“ 回扣” , 是指在商 品交易中,卖方从买方支付的商品款项中按定比例返还给买 方的价款。一般来说 , 这一部分钱并非通过非法手段而获取 , 而 是一种让利行为,钱财的所有权属于卖方所有。从本案的事实 看 ,龙某作为国有公司的财务经理 ,受公司指派到某地采购空 调。当对方提出以每台 2 0 0 0元的价格时 , 龙某主动提出给对方 加价 , 并要求对方将加价部分返还给自己。其目的昭然若揭 , 说 明龙某从开始就是为了侵犯本单位的公共财物所有权 ,损害本 单位利益, 非法占有自己经手的公共财物。 龙某所得钱财并非真 正意义上的“ 回扣” , 并非对方财产, 而是龙某管理的公共财物中 的一部分。 龙某收受“ 回扣” 的行为, 实际上是变相地侵吞本单位 公款的行为 , 与正常的收受回扣的行为有着明显的区别 , 故不可 认定为受贿罪。 其次,龙某客观上是利用职务的便利,采取扩大支出的形 式, 侵吞本单位的钱财。本案中龙某利用职务之便, 主动向卖方 提出加价,并将加价部分占为己有,是一种典型的利用经手管 理、 使用公共财物的职务之便侵吞公款的行为。 这种侵吞公共财 物行为的实现是通过抬高物价 、 隐瞒真相、 虚报金额的方式予以 实现, 正是龙某采取了这一系列行为, 使得单位公款周转了几个 环节之后 , 以“ 回扣” 的名义落入龙某的手中 , 实现了对单位财物 的占有。 综上所述 , 笔者认为, 龙某作为国家工作人员利用职务的便 利 , 采取扩大支出的形式 , 侵吞本单位财物 , 其行为符合贪污罪 的构成要件, 应依法认定为贪污罪。 5 6 当 代 检 察 官
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