举证成本排除规则设立探析彭志新一、案情简介村民甲与村民乙先后各有一头水牛失踪，后村民乙偶然拾得一头水牛，甲知情后前往查看，认为该牛正是自己所丢，便要求乙归还，但乙认为该牛是自己丢失的那头牛。甲遂诉至法院主张所有权。诉讼中，双方只能证实自己水牛失踪的事实，相互均不能从证据上排除对方是该牛所有人的可能性。但是，甲想到自己家那头生水牛的母牛仍在，便向法院申请对争议的水牛进行DNA鉴定，但动物DNA鉴定费用需7000元左右，甲一时无法支付鉴定费用，使本案诉讼陷入僵局。二、问题的提出最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，就本案而言，在现行的法律框架内，村民甲如若不能提供对其有利的鉴定结论，其无疑面临败诉的结果;而甲若想胜诉，则必须支付相当于案件争议标的价值近7倍的鉴定费用。在类似上述案例中，即当事人胜诉的举证成本远远高出诉讼标的价值本身，即使一方胜诉，其财产利益不仅得不到实现，反而将导致财产利益受损(笔者将此现象称之为“举证成本背离”)。面对这样的案件，法官与当事人势必都要陷入两难境地：作为法官，不得不适用现行的举证规则，即使明知举证会导致当事人一方财产利益受损，也须要求当事人举证;当事人也是被迫选择强行举证之路。这样的尴尬场面，无疑说明了现今证据制度的不完善。三、关于设立“举证成本排除规则”的设想(一)举证成本排除规则的内容所谓举证成本排除规则，是指在纯财产争议案件中，当事人对诉讼标的主张权利，任何一方的举证成本都高出诉讼标的的价值时，法院可以依任何一方当事人的申请免除其举证义务，或者在当事人向法院申请启动鉴定等举证程序时，依职权驳回其申请，并适用公平原则处理双方争议的规则。举证成本排除规则的适用条件包括：1.当事人的诉讼限于纯财产争议，非财产争议不能适用。因为非财产争议的诉讼标的如人身权益等，是无法用金钱来衡量的，因而，其诉讼成本与诉讼标的价值之间缺乏可比性。2.当事人互相不能否定对方的主张，而任何一方要达到证实自己主张或反驳对方诉讼请求所需的举证成本都高出争议标的价值本身。3.法院可以应当事人申请适用该规则，也可在当事人提出举证请求时依职权适用。(二)设立举证成本排除规则的理由和法理基础1.现行举证制度存在缺陷。就一般民事纠纷，我国民事诉讼法和相关配套法律及司法解释规定的是“谁主张，谁举证”原则，举证不能则要承担不利后果。这一原则性的规定存在着一个明显的缺陷，就是没有考虑到举证成本的因素。立法和司法界因为习惯于把公平、正义和其他原则作为参考坐标，尚不习惯于接受“效率”、“成本”、“价格”、“财富的最大化”、“均衡”、“资源配置”等概念。但是在现代社会，这些价值却是我们不得不去认真思考的问题。就举证而言，当举证成本过高，一旦超越诉讼争议标的本身价值的时候，继续要求当事人举证是不是有必要，是不是符合公平与正义的要求呢?回答应该是否定的。首先，当举证成本高出诉讼标的价值时，要求当事人举证有违诉讼目的。如果当事人的胜诉必须以遭受更大的财产损失为代价，则该诉讼不仅违背了当事人的诉讼初衷，就法院自身的审判而言，也定然失去了公平性与正义性。其次，不考虑举证成本的举证规则可能间接损害利害关系人的合法权益。从社会学的角度来看，诉讼是一种有着广泛影响的行为，其结果不仅影响到当事人自身利益而且还将间接影响到与当事人有利害关系的案外人的利益。设想，如果某一家庭原本困难的当事人，为了打赢一个经济价值本来不是很高的财产官司，而被迫变卖家产甚至举债凑钱交纳鉴定费，即使其赢了官司又会如何?想必伴随而来的不是生活质量的提高，而是生活质量的下降。倘若该当事人因此而无力赡养父母，无力供子女上学，那么，这样的诉讼岂不是在一定程度上剥夺了他人的受抚养权和受赡养权?再次，“赢了官司输了钱”的结果会有损法院的形象，同时会削弱法律给人的公平和正义感。尽管有一种意见认为，赢了官司输了钱，赢的是尊严，输的只是金钱，作为维护自己合法权益付出的代价，金钱已经变得不太重要，因此这样的维权之举应该被肯定，甚至应当提倡。但是，持此种观点的人没有看到另外一面，即维护纯财产权益应要付出比该财产权益更大的代价吗?由此虽得到了表面的尊严，但其过程和结果是否真的正义?显然，在纯财产诉讼中，赢了官司输了钱并不符合正义的内在要求。2.从法律经济学角度来看，当举证成本高出争议标的价值的时候，继续举证会造成社会资源的浪费，使社会为私权利付出太多的社会成本，不符合程序经济原则。自20世纪60年代以来，随着现代经济分析法学的兴起，人们逐渐关注法律的效益性价值目标，以及开始重视程序经济问题。所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。通过法律经济学的方法应当得到这样的启示，即法律的关注不应仅仅局限于法律推演本身，而应当回归到其必须关注的社会及社会的经济发展和个体理性，只有这样才能使得法律与整个社会的发展融为一体。通过法律经济学的视角，不难发现，任何法律，只要它涉及资源使用则无不打上经济合理的烙印。就举证而言，当事人的举证一旦要利用社会公共资源，就不得不考虑成本的合理性问题。如上述“亲牛鉴定案”，在启动鉴定程序的时候，无疑要利用鉴定机构这类公共资源，但是作为一种有限的社会资源，其利用应该符合效益原则，只有这样，才有利于社会财富的积累和社会的发展。以较高付出，换回较低的回报只会造成资源的浪费。同样，审判工作作为平衡各类主体利益的一项国家行为，也应当避免社会公共资源在诉讼中受损。判决必须依最有效地利用资源这一原则进行。3.司法救助制度不可能对诉讼成本背离现象给予救济。有论者认为，对家庭困难符合条件的当事人，可以通过司法救助即缓、免交相关费用的途径解决其举证成本高于诉讼标的价值而自行又无力负担的问题。但事实上，这样的观点是站不住脚的。从性质上看，司法救助实际上是把应当由当事人承担的那一部分诉讼费用通过免交、减交、缓交的手段转由国家财政承担或暂时承担。对于整个社会来讲，虽然实现司法救助减轻了当事人的负担，但诉讼本身对社会资源的耗费并未减少，仅仅是由当事人的资源消耗转化为了社会其他成员的资源消耗。任何一种情形下的救济也必须符合经济的原则，那种耗费纳税人的钱，做违背经济发展规律的“公益事业”并不可取，也不应被法律所接受。4.国家干预理论为法院依职权对举证成本背离现象进行干预，提供了正义基础。国家干预理论最初见于经济领域，但是在诸多法律领域，该理论同样适用。举证权利作为当事人享有的一种诉讼权利是私权利，一般情况下，法院不应对当事人的举证行为进行干涉。但任何私权利都不是无限膨胀的，当私权利的行使有损行为人自身利益并无益于社会发展的时候，国家公权力的干预也就具备合理性。也就是说，出现当事人举证成本背离现象的时候，法律禁止举证并以其他方式对当事人的权利进行救济是具有正义基础的。或许有人认为，正义是无价的，即使举证成本再高，只要最后获得了一份客观公正的判决就彰显了法律的价值，就应给予尊重。但是，笔者认为，法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。因此，是在特殊情况下，国家公权力干预私权利也是正义的内在要求。5.公平原则可以最大限度平衡举证成本背离的矛盾和当事人的利益，为证据排除规则的合理性提供了法理基础。笔者所论述的证据排除规则包含两层含义：一是诉讼中当举证成本出现背离的情况时候，法院可依当事人申请免除举证义务，或依职权在当事人申请采取鉴定等举证措施时，禁止当事人举证;二是法院根据已查明的事实，按照公平原则对当事人的争议进行处理。比如前述“亲牛鉴定案”，法院就可以直接判决牛归乙一方所有，再由一方给予另一方相当于该牛价值一半的补偿。纵观域外或其他地区立法，其实也能找到类似规定。如我国台湾地区民事诉讼法第436条第14款规定，小额诉讼中“调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者”，“法律得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平裁判”。该规定实际也蕴涵了笔者所言的证据排除规则的基本价值，很值得我们在立法上借鉴。总而言之，证据排除规则所要表达和实现的价值观可以概括为：尊重效率与实际利益的法律上的公平，比机械地尊重客观事实的判决上的公平更为公平。