制度是如何形成的（下）潜规则五：鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准。司法实践存在过于迷信专家的现象，对于鉴定机关作出的鉴定结论，侦查机关的勘验、检查笔录，往往“权威性”较高，法院一般愿意直接作为定案的依据。而在一个案件存在几份矛盾的鉴定结论的时候，法院往往会简单地根据鉴定主体级别高的鉴定结果定案(在鉴定机构没有被分离出法院之前，在发生争议时，则往往是以法院内部的鉴定机构的结论为准)。同时，侦查机关、检察机关和法院垄断了对鉴定的启动权，当事人很难启动鉴定程序，例如2006年7月16日陕西发生的邱兴华杀人案，陕西省高级人民法院拒绝对邱兴华进行精神病鉴定而直接判处其死刑立即执行即是一例。潜规则六：非法证据基本不排除。尽管最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人口供、证人证言和被害人陈述不能作为定案的依据，然而司法实践中非法取得的这些“言词证据”真正能够得到排除的案件微乎其微，这一规定被虚置了。当被告人提出被刑讯逼供的主张时，法院往往将刑讯逼供的全部证明责任施加于被告人身上，从而导致被告人对非法取证行为根本无法证明。潜规则七：证据之间相互印证就定案。尽管我国证据立法中对侦查终结、提起公诉和判决有罪的证明标准规定的比较高，都是要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度。然而，实践中真正能做到这一点的案件并不多。法院往往采取一种证据之间相互印证就定案的变通方式，只要认为证据之间无矛盾，结论基本是唯一的就直接定案。而当案件出现“事实不清，证据不足”时，则经常是检察机关撤回起诉，或者是法院按照“疑罪从轻”或者“发回重审”的方式处理，而一般不会直接宣判被告人无罪，疑罪从无原则无法得到体现。潜规则八：认证不说理由，自由心证太强。在理论上，我国实行的既不是法定证据制度，也不是自由心证制度，而是一种“实事求是”的证据制度，但尽管如此，我国法官的自由裁量权还是相当大的，同时没有多少法律上的制约因素。法官判决一般说理不充分，是采纳还是不采纳某项证据并不给出明确详细的理由，而是以“本院认为”的方式武断地作出结论。我国的证据制度在自由心证问题上尽管法律没有规定，但在司法实践中法官却是最为“自由”的。上面笔者列举了我国刑事证据司法实践中常见的“潜规则”情况，应当说，“证据潜规则”绝不限于上面列举的八种情形，它大量存在于我们的身边。对这些“证据潜规则”，笔者认为要辨证看待。一方面，“证据潜规则”的形成和保持具有稳定性。“这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化”，更有可能因为“修改规则”之后具有了更强的“免疫力”。陈瑞华教授预言，“只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变”。 任何社会都有“潜规则”，而“证据潜规则”成为影响证据制度功能正常发挥的毒瘤。另一方面，“证据潜规则”为什么会得以存在、保持和遵循，甚或成为一种传统、惯例呢?笔者认为，这其中最重要的就是利益机制，只要利益因素不改变，证据中的“潜规则”就难以消除。这不是想象的道德善恶问题，面对的是“大多数人处于一种利害格局中的寻常或者叫正常的行为，它基于大家都可以理解的趋利避害的现实计算”支配行为的东西，更大程度上是非常现实的利害计算。 那么“证据潜规则”中的利益和利害是什么呢?那就是通过违法或者遵循“潜规则”，相关主体能获得一定的利益与好处。例如，侦查人员通过刑讯逼供获得口供，能够更快地破案，获得“立功”和“嘉奖”;检察官在法庭上宣读证人证言笔录，能够更迅速地指控，避免对证人交叉询问所带来的麻烦;法官认证不说理由，图的是省事和有更多的自由裁量权;证人、鉴定人不出庭作证能够节省时间，避免在法庭上尴尬处境;法院定案不敢排除非法证据，目的是为了更好地“打击犯罪”、维护社会治安。可见，在这种“证据潜规则”机制的运行下，各方都可能得到一定的好处，相反被告人的境况则更为恶劣，证据法不仅人权保障的功能不复存在，发现真实也成了空中楼阁。“证据潜规则”的危害是巨大，它能导致正常的刑事证据制度发生扭曲、变形，是科学证据制度建立的最大障碍。因此，刑事证据制度设计要着重解决现实中的“证据潜规则”问题，针对潜规则的发生机理，提出制度上的防范设计。四、如何科学构建中国的刑事证据制度制度是如何形成的，不是靠法学家们一厢情愿拍脑袋或者苦思冥想就能“起草”出的，制度的形成不是一朝一夕的事情，取决于诸多因素。在中国，对于许多制度现在还谈不上解构，我们大多需要的是建构。对此，苏力教授在制度是如何形成的关于马歇尔诉麦迪逊案的故事一文中，叙述了马歇尔诉麦迪逊的故事，揭示了美国联邦最高法院司法审查权产生中的不确定性因素，认为马歇尔通过马伯利案极其精明、大胆和狡猾地确立了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，用美国著名历史学家比尔德的话说，这是一个“伟大的篡位”。但是制度的创立者在创设制度的时候，许多行为往往是违法的，或者其初衷并不是如此高尚的，或者是取决于各种政治力量的对比情况，或者是诸多政治因素、经济因素相互博弈的结果;而制度能否保持下来还取决于传统的作用和一系列其他的社会因素。笔者认为，苏力教授实际上指出了制度产生的先天偶然性和后天的不确定性问题，也就是“有心载花花不开，无心插柳柳成荫”，事物的逻辑不等于逻辑的事物。而在刑事证据制度上，可能也存在类似的问题，以刑事诉讼中的律师辩护为例，1996年刑事诉讼法的修改目的是扩大律师的辩护权，实行对抗制，然而法律实施的结果却是律师刑事辩护变得更加困难了，律师的辩护率下降了，这是学者们和立法者始料未及的。好的初衷不一定能产生好的结果，相反，不好的制度却肯定会产生坏的结果。例如，我国刑事证据制度中关于证人出庭的规定，由于没有规定违反的后果和相关保障机制，依然致使证人出庭率非常低下。而我国1996年刑事诉讼法进行了大规模修改，但其中证据制度一章修改的幅度是最小的，基本没有变动。我国现行刑事诉讼法中“证据”一章关于证据的规定只有8条，且条文粗疏简单，存在很多缺陷，这也注定了我国刑事证据制度的先天不足。最近，刑事证据立法已得到我国最高司法机关的重视，最高人民法院院长肖扬指出，刑事诉讼六项改革的重点之一就是“研究制定刑事证据规则，规范排除非法证据的程序、标准、举证责任等问题，完善刑事证据制度”， 刑事证据立法越来越受到人们的重视。面对我国如火如荼的刑事证据立法，我们要保持冷静的头脑，不能一窝蜂上，要理性思考证据制度的科学性、合理性、可行性。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。 前文分析的中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿就反映这样的问题，如果立法目的不清，起草时间仓促，论证欠缺，理由不足，体系不合理，过于抄袭国外的规定，那么是很难建立科学的刑事证据制度的。笔者不是反对“先进”的立法，而是提倡考虑现实的可操作性与实施后果，我国具有大陆法系的传统，众多英美的证据规则与当前中国司法者的文化、观念有很大的距离。与其过于超前，不如结合中国的实际制定出自己的有特色的规则，因为只有地方的才是特色的。对于证据制度的形成过程，陈瑞华教授指出：“要想创造中国的证据法理论，就应该必须首先从本土中找问题，找出司法实践中最难解决的问题;二是找出这些问题的原因;三是检验解决问题的方案。由此这种基于本土问题而产生的证据法学就有可能建立起来，并且将具备其独特的生命力。”。 笔者认为，我国司法实践中广泛存在的“证据潜规则”就是我们刑事证据制度现在存在的问题，立法上的粗疏、不合理和漏洞百出以及刑事司法体制广泛的不健全是产生这些问题的成因，我国科学、合理刑事证据制度的构建应当主要经过以下四项步骤：(一)良好的制度设计：制度设计要科学，良好的制度设计是前提，科学合理地规划起草刑事证据规则是首先最为重要的。可以说，任何制度设计都存在一定的缺陷，不能奢望制定出完美无缺的制度，但是关键要看该制度的弊端是否影响到其正当性的存在。中国1979年制定刑事诉讼法和1996年对刑事诉讼法进行的修改，在证据制度上就存在着严重的缺陷，例如，刑事诉讼法第93条不仅没有赋予犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利，反而规定其负有“如实陈述”的义务，这一规定很不合理，弊端很大，为办案人员刑讯逼供提供了借口。再加上我们又无判例制度，因而不管司法实践中对这一规定如何“发展”和“修正”，都无法克服其固有的痼疾，无法使这一不合理的制度获得正当化。如果刑事证据制度在创设时本身就是“恶法”，那么靠司法者、执法者的善良愿望是很难进行弥补的。因此，中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿中要排除一些不合理的、不合时宜的规定，真正把握刑事证据的实质，注意与其他诉讼制度的适应，设计出合理的、具有可操作性的证据法条文。(二)司法解释与判例制度的完善：证据制度的国家立法存在缺陷并不完全可怕，因为在我国还存在发达的司法解释制度，可以在一定程度上予以完善。有时司法解释的功能如此之大，完全可以架空、改变法律、法规的规定。例如，我国司法解释的范围很广，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释中关于证据的条款11条，对刑事诉讼法作了许多补充性规定;最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则乃是对具体的取证、举证、质证程序进行了细化。尽管我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除规则，但是上述两项司法解释都予以了有限确立。尽管现在我国还不存在判例制度，最高人民法院的判决结果对下级法院没有当然的约束力，但是最高人民法院已把“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制，制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，探索建立案例指导制度”列入了议事日程，逐步在重视发挥判例的作用。 因此，倘能对我国全国性的刑事证据立法在司法解释和判例范畴内进行补充或者修正规定，也可以有效完善现行的刑事证据制度。(三)司法实践中验证：一项刑事证据制度是否科学、有效，要看其实施的效果，因此对新创设的证据制度在个别地区进行试点、验证就相当重要。因为有时很好的制度设计有可能在实践中走了样，慢慢地被异化掉，一定程度上会形成一种新的“潜规则”。以证据开示制度为例，西安市中级人民法院与西安市人民检察院于2004年12月1日起试行了刑事案件庭前证据展示操作办法(试行)，可以说，在刑事诉讼中推行证据开示制度乃是一项创举，然而其实践结果如何呢?调查结果显示，2005年全年，西安中院刑一、二庭共审结各类一审刑事案件350件，其中试行刑事证据庭前展示37件，占审结一审刑事案件数的10.5%，而这庭前证据展示的37案全部是案件事实清楚，证据充分，案情较简单的案件;这些案件除两起案件为一案多名被告外，其余均是一案一被告一罪名的案件;并且有31件因被告人主动认罪，同时适用了关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)进行了普通程序简化审，这占到证据展示案件的83.7%. 可见，西安市开展庭前证据展示案件的比例不高，而且进行庭前证据展示的案件都是一些案情较简单的案件，这是本末倒置的，因为对于相对复杂的经济犯罪案件及暴力犯罪案件，实行证据展示有利于明确争议焦点，案情复杂和被告人不认罪的案件是更需要开展证据展示的，但是西安市却没有推行。这种关于刑事案件庭前证据开示的操作是存在问题的。(四)修改完善与遵循：我们要看到证据法在中国充分发挥功能而面临的困难，当然，看到现实困难并不是固步自封，取消改革，更不是保守和守旧，也不是认为“现实的就是合理的”或者提倡什么“相对合理主义”。在中国法官整体素质需要提高，司法不独立，程序公正的理念没有树