给人改变未来的力量华东政法大学804法学综合2008年硕士研究生入学考试试题一、概念题（每题5分，共45分）1、法的预测作用2、贞观律3、自治条例4、挪用公款罪5、私力救济6、取保候审7、禁止性补贴8、消费者的结社权9、特征性履行规则二、简答题（每题8分，共48分）1、简述古希腊法的基本特征。2、全国人大有哪些基本职权?3、简述绝对权和相对权的区别。4、运用间接证认定案件犯罪事实时必须遵循哪些规则?5、简述我国经济法主体的主要类型。6、简述海牙规则中有关承运人的适航规则。三、辨析题（每题9分，共27分）1、要约人甲向要约人乙发出要约，意图将自己的一套房屋送给乙。有观点认为，该要约行为属于无偿的民事法律行为。根据我国现行法律，辨析上述观点，并说明理由。2、只要实施侵权责任制度就可以有效规制侵犯商业秘密行为，请辨析正误，并做简要分析。3、陈华因债务纠纷提起诉讼，与某律师事务所签订委托代理合同，并在授权委托书上写明由李律师全权代理。为此，陈华认为，在代理诉讼过程中，李律师有权与对方当事人进行和解。请辨析陈华说法并做简要分析。四、论述题（每题15分，共30分）1、请说明确认法的效力的主要原则，并简要分析它对保证法律的统一实施的意义。2、试论索贿犯罪与敲诈勒索犯罪的异同。 华东政法大学804法学综合2008年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、概念题（每题5分，共45分）1、法的预测作用答案：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。法律预测作用，是法律秩序得以建立的前提。法的预测作用的对象是人们的相互行为。2、贞观律答案：唐太宗李世民即位后命令长孙无忌和房玄龄等人在武德律的基础上修订新的法典，于贞观十一年完成，颁行天下，称为贞观律，共十二篇，500条。贞观律的特殊之处在于：第一，废除斩趾酷刑，增设加役流；第二，大大减少了旧律中重刑条款的数量；第三，缩小了族刑、连坐的范围；第四，确立了五刑、十恶、八议、请、减、赎、当、免及化外人有犯、类推、死刑复奏等基本原则和制度。3、自治条例答案：自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。自治区的自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。4、挪用公款罪答案：国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。构成要件：本罪侵犯的客体是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度；本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为；本罪的主体是恃殊主体，即国家工作人员；本罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。但其主观特征，只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还。5、私力救济答案：权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险；自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。 6、取保候审答案：指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。7、禁止性补贴答案：禁止性补贴是指世贸组织反补贴协议规定禁止成员方给予或者予以维持的补贴行为。由于禁止性补贴直接扭曲进出口贸易，反补贴协议对此类补贴以及维持此类补贴的行为予以严格禁止。8、消费者的结社权答案：消费者结社权，是指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者有权获得消费方面、权益保护方面的知识，主要包括：消费观念知识、市场基本知识、消费者权益保护的法律和政策、消费者权益保护机构、消费者权益保护的途径等知识。9、特征性履行规则答案：又称特征性给付规则，是确定最密切联系地的根据，即判断那一地点与国际合同有最密切的联系，要根据双务合同的本质特征来确定，例如买卖合同，交付标的的行为是本质特征，而给付金钱的行为是任何双务合同都有的行为，所以合同履行地是最密切联系地。二、简答题（每题8分，共48分）1、 简述古希腊法的基本特征。答案：古希腊法不是一个统一的法律体系，而是古希腊各城邦多种法律的组合。古希腊法多是具体规范的堆积，缺乏抽象的概括与分析，缺乏可以与罗马法相比的完整而严密的法典。古希腊法深受其哲学、政治学的影响，注重强调法的“正义”观念，法律在技术处理上有一定的灵活性。古希腊没有出现象古罗马那样职业化的法官群体，审判人员和陪审团有时不懂法律，即使懂法律的，其兴趣也不在于分析适用的法律条款，而是发现所谓“公正”、“正义”等抽象概念。古希腊法中公法比私法发达。公法对后世国家的影响也较大，这无疑与其崇尚哲学、政治学，注重对国家社会结构及其政体研究的文化传统有关。如雅典，在奴隶制基础上通过一系列立法改革，创立了民主制的国家政体，从梭伦立法、克里斯提尼立法，到伯里克利时代的“雅典宪法”，雅典公法制度不断得以完善，尤其是有关民主政体及行政管理的法制已经相当完备。古希腊成文法出现较早，但保留下来的十分零散。从公元前7世纪以后，各城邦普遍进行了立法活动，但各国法律都没有完整地保留下来。我们所知道的一些著名立法，大多散见于希腊哲学家和历史学家的著作之中。2、 全国人大有哪些基本职权?答案：制定、修改宪法并监督其实施；制定和修改国家基本法律和其他法律。选举全国人民代表大会常务委员会的组成人员；选举中华人民共和国主席、副主席；根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选决定国务院其他组成人员的人选；选举中央军事委员会主席；决定中央军委其他组成人员的人选；选举最高人民法院院长；选举最高人民检察院检察长。审查和批准国民经济和社会发展计划；审查和批准国家的预算和预算执行情况；批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争和和平的问题。全国人民代表大会有权行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。3、 简述绝对权和相对权的区别。答案：绝对权是指在不违反法律以及侵害第三人权利的情形下，权利人可以要求任何其他人均尊重其权利。EG：物权。权利人行使权力无须通过义务人积极的作为；义务主体是不特定的，是对世权。相对权是指权利人只能向特定的义务人请求给付，权利的效力也仅对特定人。EG：债权。4、 运用间接证认定案件犯罪事实时必须遵循哪些规则?答案：每个间接证据都是依法取得且已查证属实。证据是认定案件事实的依据，首先，必须审查间接证据的来源和表现形式是否符合法律规定。其次，对每个间接证据必须经过庭上质证，查证核实。间接证据必须与案件事实存在客观的内在联系。如果间接证据证明的是一堆相互不能结合的事实，这样的间接证据即使再多仍然不能定案。间接证据必须有足够的数量，使证据形成一个完整的、严密的证明体系。依靠个别的证据定案显然是不行的，只有形成了一个完整的证明体系，才能定案。间接证据之间，间接证据与案件事实之间必须协调一致，没有矛盾。只有这样，作出的定罪结论才有可靠的依据，才能具有无懈可击的说服力。在证据之间存在矛盾的时候，切忌随意舍弃矛盾证据，勉强或者草草定案。间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，能得出被告人有罪的惟一结论。刑事案件有其自身特点，且认定案件事实要达到排除合理怀疑的程度，其判决的严厉性高于民事判决，这就对证据的证明力要求较高。5、 简述我国经济法主体的主要类型。答案：经济管理主体, 如国家经济管理机关，它负有管理经济的职能，享有一定的权限，并按照这个权限进行管理。经济活动的主体，包括法人、非法人经济组织、个体户、农民。经济法主体主要是国家机关和社会组织，但在特定条件下，公民个人或社会组织内部单位，也可以作为经济法主体，它们被称为经济法的特殊主体。6、 简述海牙规则中有关承运人的适航规则。答案：海牙规则规定了承运人的责任：使船舶处于适航状态；适当地配备船员、装备船舶和配备供应品；货舱、冷藏舱、冷气舱和该船装载货物的其他部分适于并能安全地收受、承运和保管货物；承运人应适当而谨慎地装载、收受、配装、承运、保管、照料和卸装所运货物。承运人免责有17项：对于管理船舶的疏忽、火灾、天灾、战争，海难等17种引起的货物损失，可以免除赔偿责任。3、 辨析题（每题9分，共27分）1、 要约人甲向要约人乙发出要约，意图将自己的一套房屋送给乙。有观点认为，该要约行为属于无偿的民事法律行为。根据我国现行法律，辨析上述观点，并说明理由。答案：该观点是正确的。属于无偿的赠与合同，根据中国的司法实践，赠与合同必须交付赠与物后方能成立。仅有将要赠送某项财物的预约，不能认为赠与合同已成立。在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与，即为实践行为。2、 只要实施侵权责任制度就可以有效规制侵犯商业秘密行为，请辨析正误，并做简要分析。答案：这种说法是片面的。首先，实施侵权责任制度一定程度上有效规制侵犯商业秘密的行为；其次，有效规制商业秘密，不能只依靠实施侵权责任制度，而应该多管齐下。细化商业秘密的具体内容和制定专门立法，增强条文的可操作性。目前的商业秘密分散立法模式即将不适应经济和社会的发展，有必要制定商业秘密统一法。 用惩罚性赔偿加强处罚力度。目前我国对于商业秘密的惩罚力度小，所以当事人违法成本小。反不正当竞争法主要是采取补偿性的赔偿，基于商业秘密的巨大经济价值，为了充分保护，我们有必要将惩罚性赔偿引入商业秘密保护领域。 完善法律上的保护体系和加强保密措施。关于保护商业秘密的几部法律由于在内容上并不协调、统一，为了方便操作，可以针对不同的情况进行相应的修改。同时所有人也应当加强保密措施，比如明确保密主体、保密期、保密范围以及法律责任。 完善特殊领域内商业秘密的规定 网络环境下的商业秘密侵权呈现手段隐蔽性和主体多元化等特征，与传统的保护方式相比法律应该对新的侵权行为予以规定3、 陈华因债务纠纷提起诉讼，与某律师事务所签订委托代理合同，并在授权委托书上写明由李律师全权代理。为此，陈华认为，在代理诉讼过程中，李律师有权与对方当事人进行和解。请辨析陈华说法并做简要分析。答案：陈华的观点是错误的。民事诉讼法第59条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”根据以上法律规定“全权代理”并不能