第5章 合同的商签与履行,合同理论 合同法律制度 工程建设合同体系 合同的订立与效力 常见合同的主要内容 合同的履行 施工合同示范文本,一、什么是合同,5.1.1合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等活动的人。,具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享受民事权利和承担民事义务的组织。,没有取得法人资格，有一定的经费、财产的组织体 。,5.1.2工程建设合同的含义 是对工程建设中涉及到的合同的总称，如建筑工程勘察合同，建设工程设计合同，建设工程施工合同.,5.1.3合同的类型,1）总价合同 特点： 评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算； 承包商风险大。 要求准备详细全面的设计图纸和各项说明。 适用范围,工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；,2）单价合同 特点： 量价分离，量变价不变 风险合理分摊 合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认 适用范围 :,适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程的施工，以及为了缩短建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。,3）成本加酬金合同 成本加固定百分比酬金合同 成本固定酬金合同 成本加浮动酬金合同 特点：业主风险大； 业主对工程总造价不易控制。 适用范围：,需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指标未确定的项目。,例1 ： （ ）通常其只适用于一些紧急工程项目、新型工程项目或对项目工程内容及技术经济指标未确定的项目和一些风险较大的项目。 A. 总价合同 B. 单价合同 C. 成本加酬金合同 D. 分包合同,5.3 建设工程合同体系,合同的生命期,招标公告,资格预审,招标文件,投标文件,开标,投标截止日,评标,定标,中标,签订合同,开工,竣工,保修结束,要约邀请,要约,承诺,投标有效期,合同有效期,合同签订阶段,合同履行阶段,建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。 在建设工程合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。 在建设工程中，主要的建设合同关系如图所示。,5.3.2 建设工程合同的概念,图 建设工程合同关系,例2 （ ）是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给一个承包商的合同。 A. 建设工程总承包合同 B. 建设工程承包合同 C. 成本加酬金合同 D. 分包合同,5.4合同的订立与效力,合同的订立程序，一般可分为要约和承诺两个阶段。要约人发出要约，受要约人对要约表示承诺，就达成了一项合同。,要约,要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。 成立条件： 1.要约人应是具有缔约能力的特定人 2.要约的内容须具体、确定 3.要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束 4.要约人必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人 5.要约应以明示方式发出 6.要约必须送达于受要约人,承诺,承诺是受要约人同意要约的意思表示。,构成条件： 必须由受要约人向要约人作出 必须在要约有效期内作出 内容必须与要约内容一致，对要约内容的同意,承诺的生效和撤回,承诺生效时一般即合同成立时间。但是英美法系和大陆法系对这一规定却存在重大分歧，前者采用“投递生效”即承诺于发出时生效；后者采用“到达生效”即承诺到达时生效。通则与联合国国际货物买卖合同公约一样，采用到达生效原则，但如果当事人可用行为作为承诺于做出该行为时生效。根据通则规定承诺在生效前，受要约人可随时撤回承诺。,要约邀请,它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请的常见形式 ： 寄送的价目表 拍卖公告 商业广告 招标公告,要约邀请：合同法第15条规定，是希望他人向自己发出要约的意思表示 两者的区别：要约以邀请对方和自己订立合同为目的，要约邀请则以邀请对方向自己发出要约为目的；对要约的接受构成承诺，对要约邀请的接受只构成要约；要约是法律行为，要约人发出要约后受要约的约束，一旦要约被对方接受，合同即告成立，要约邀请通常不产生法律上的权利义务关系。两者性质不同，法律后果也不一样。,例3.以下关于要约的表述，不正确的是（ ）。 A.要约是意思表示 B.要约与要约邀请是同一含义 C.要约的内容须具体确定 D.要约应表明相对人承诺即受其拘束 例4. 甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂XX型水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。下列说法正确的是（ ）。 A.甲公司发函的行为是要约邀请 B.乙水泥厂发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式发出 C.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物到达甲公司时承诺生效 D.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效,5.4.2合同订立的基本原则,平等原则：当事人的法律地位平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点强加给另一方。权利义务对等。 自愿原则：依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 公平原则：（1）不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；（2）根据公平原则确定风险合理分配；（3）根据公平确定违约责任。,4. 诚实信用原则:(1)订立合同时，不得欺诈或其他违背诚实信用的行为；(2)履行义务是，当事人应当根据合同性质、目的和交易习惯，履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务;(3)合同终止后，当事人应根据交易习惯，履行及时通知、协助、保密义务，也成为后契约义务。 5. 合法原则,5.4.3.1合同谈判的阶段 及主要内容,谈判的概念,谈判的本质,1. 合同谈判的目的 合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否于己有利，因此，在合同正式谈判开始前，无论是业主还是承包商，必须深入细致地做好充分的思想准备、组织准备、资料准备等，做到知己知彼，心中有数，为合同谈判的成功奠定坚实的基础。,24,1. 合同谈判的目的,“谈判” 环境：三位一体,业主：,项目一定要“多、快、好、省、稳” ！,1. 合同谈判的目的,承包商：“好的，好的，但是，哈哈”,监理：“我一定严加管理承包商，但是，哈哈 ”,我们为了不同的目标，走到一起来了：,谈判的目的就是为了实现各自的目标。,(1)决标前的谈判 1)技术答辩 2)价格调整 (2)决标后的谈判 经过决标前的谈判，业主确定出中标人并发出中标函，这时业主和中标人还要进行决标后的谈判，即将过去双方达成的协议具体化，并最后签署合同协议书，对价格及所有条款加以认证。 决标后，中标的投标人地位有所改善，他可以利用这一点，积极地、有理有节地同业主进行决标后的谈判，争取使合同条款公正合理。,2合同谈判的阶段,(3)合同谈判的内容 1)工程内容与范围的明确 2)明确技术要求与资料 3)价格及价格构成分析：单价合同总价合同 成本加酬金混合类型 4)工期的确认,3.合同谈判的注意事项,(1)抓住谈判的实质性问题; (2)谈判中既要注意礼仪，又要坚持原则，维护己方利益; 礼仪：在谈判的全过程中，所有的举止、谈吐、礼貌、送礼、待人接物方方面面的一个总和。 (3)坚持“统一表态”和“内外有别”; (4)谈判时要做好记录; (5) 投标保函的安全。在投标时，投标人要根据招标文件的要求递交投标保函。,谈判高手的硬功夫：,如何成为谈判能手,三、合同的写作,xx合同,甲方：xx公司 乙方：xx公司,根据中华人民共和国合同法等有关法律的规定，经双方协商，签订本合同，以资共同遵守。 第一条 第二条 第三条 ,甲 方 单位名称（章） ,乙 方 单位名称（章） ,鉴证单位 单位名称（章） ,合同编号：B08024,编号,标题,合同可以没有编号。,5.4.5合同的效力,一、合同效力的涵义 （一）合同的一般法律约束力 广义的合同效力指合同的一般法律约束力,它是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。 （二）合同权利义务的约束力 这是狭义的合同效力,这种效力非指一般的法律约束力,而是特指合同约定的权利义务对当事人的约束力。 二、合同的成立与生效 我国合同法上的成立要件:其一,要有两个或两个以上的当事人；其二,当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。 合同成立是合同生效的前提条件，合同成立与合同生效是两个不同的概念。,三、合同的生效要件 （一）当事人缔约时有相应的缔约能力 （二）意思表示真实 （三）不违反强制性法律规范及公序良俗 （四）标的的确定和可能 四、合同生效的时间 （一）根据合同法第44条第1款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。 （二）根据合同法第44条第2款的规定，法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，合同生效的时间为办理完毕批准、登记手续的时间。 （三）根据合同法第45条的规定，附生效条件的合同，合同生效的时间为条件成就时。 （四）根据合同法第46条的规定，附生效期限的合同，合同生效的时间为期限届至时。,合同的分类,有效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 无效合同,合同的法律效力,返回,有效合同 合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。 特殊情况： （1）按照法律或行政法规规定，有些合同在办理批准、登记手续后生效。 （2）当事人对合同的效力附条件或附期限，则自条件成立或期限届至时生效。,无效合同的情形,无效合同：欠缺合同生效的要件而自始不具有法律约束力的合同。,3.下列关于建设工程合同生效应具备的条件的表述中，不正确的是（ ）。 A 双方具有订立合同的主体资格 B意思表示必须真实 C. 经招投标管理部门备案登记 D不得违反法律、行政法规禁止性规定 4. 合同法规定，有（ ）情形的，合同无效。 A. 乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同 B恶意串通，损害国家.集体或者第三人利益 C以合法形式掩盖非法目的 D损害社会公共利益 E违反法律、行政法规的强制性规定 5根据合同法，下列免责条款中有效的是( )。 A造成对方人身伤害的 B故意造成对方财产损失的 C重大过失造成对方财产损失的 D不可抗力造成对方财产损失的,合同的效力,例题 1依据合同法规定，（）订立的合同，当事人可以请求法院或仲裁机构撤销该合同。 A.一方以欺诈手段 B.以合法形式掩盖非法目的 C.恶意串通损害第三人利益 D.违反法律行政法规强制性规定 2被仲裁机构裁定为可撤销合同，自（）起合同不具备法律效力 A.合同签字日 B.合同开始履行日 C.一方将撤销申请提交仲裁机构日 D.仲裁机构发出裁决通知书日,合同的效力,2无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别：,5.4.5.4建设工程合同无效的类型P170,1.主体资格不合格 2.订立合同的内容不合法,6. 某二级建筑公司为了承揽超越自己资质许可范围的工程，在征得该公司主管领导同意的情况下，与某一级企业甲公司签订了一个合同。合同内容包括如下内容：“由甲公司以甲公司的名义承揽某建筑工程，由某建筑公司实际承建，某公司向甲公司支付管理费为合同价的10%。”根据这个合同，下面说法正确的是（ ） （A）该合同是双方当事人的真实意思表示，属于有效合同 （B）该合同是否有效，取决于是否采取了书面形式并备案 （C）该合同违反了法律规定，属于无效合同 （D）该合同效力合同待定，必须征得建设单位的同意，才能生效,例：某建筑工程公司法定代表