8 2 8 法治与国际和谐社会第2 2 届世界法律大会论文集 人民法院对证券侵权民事责任的认定及其处理 宋晓明+ 证券市场上的侵权行为，是指证券市场参与人违反法律规定故意或因过失实施的侵害其他证券市场参 与人合法权益的行为，又统称为证券欺诈行为。根据1 9 9 3 年国务院发布的禁止证券欺诈行为暂行办 法第2 条的规定，证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中发生的内幕交易、操纵市场、欺诈 客户、虚假陈述等行为。1 9 9 9 年生效的证券法在“持续信息公开”、“禁止的交易行为”两节中对虚 假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户等侵权行为分别作出了禁止陛规定，并规定了相应的法律责任。 我国证券法对各类侵权行为虽然规定了相应的法律责任，但其法律责任体系并不完备。首先， 对民事责任的规定远不如行政责任和刑事责任那么详实具体。证券法仅对证券市场各类侵权行为中的 虚假陈述和欺诈客户行为规定了民事责任，而对操纵市场、内幕交易行为没有规定民事责任。其次，在追 究民事责任的条款中又规定得过于原则，没有对侵权行为的构成要件、损失赔偿范围以及因果关系等作出 具体规定，以至于法律条文的可操作性较差。再次，没有对民事责任、行政责任和刑事责任的认定标准以 及具体界限作出相应规定。由于法律在追究证券市场民事责任的规定方面存在缺失和过于原则的情况，给 人民法院认定证券侵权民事责任带来诸多困难。鉴于此，人民法院根据民商审判工作的实际需要，结合我 国证券市场发展和规范状况，依据现有的法律原则，对证券侵权民事责任的认定及处理，作出相应的司法 解释。 一、证券侵权行为民事责任的构成要件 侵权民事责任构成要件是侵权行为人承担民事责任的必备条件，是判断侵权行为人是否应负侵权民事 责任的根据。其具体内容包括违法行为、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系和行为人的主观过 错等四个方面。 由于以证券市场为代表的资本市场属于虚拟经济范畴，相对于实体经济领域的经济活动，具有同时参 与经济活动的主体广泛性、交易对方相对不确定和不知性、法律允许适度的投机行为等特性，所以证券市 场上的违法侵权行为相对于实体经济领域的侵权行为也有着显著的差异性。第一，证券侵权行为大多是针 对整个市场和不特定的投资人实施的。除了欺诈客户以外，虚假陈述、内幕交易、操纵市场这三类侵权行 为都是针对整个市场实施的。虽然，上市公司的某个阶段，其投资人的数量是可以计算出来的，但是侵权 行为人并不是针对这些具体的投资人进行的，而是针对整个证券市场。那些特定的和不特定的、已经投资 和将要投资的投资人，都是违法行为的侵权对象。第二，认定证券侵权行为存在相当难度。虚假陈述必须 通过某种载体得以实施，虽然相对于内幕交易、操纵市场、欺诈客户等直接通过行为而实施的侵权行为较 易认定，但由于虚假陈述承担民事责任的前提是“重大性”，而重大性的认定标准世界各国也并不一致， 所以认定实施虚假陈述并导致民事责任的发生绝非易事。就内幕交易、操纵市场而言，尽管可以通过交易 。最高人民法院民事审判第二庭庭长。 王利明等：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 3 5 页。 证券法 8 2 9 网络在线和离线连续追踪分析、广泛调查交易人员和资金背景等事实，但有时亦难以确认实施了侵权行 为。因此，如何认定证券侵权行为目前已经成为世界性的难题。第三，各类侵权行为虽可以单独实施和发 生，但在证券市场上各类侵权行为往往是相互配合、沆瀣一气的。虚假陈述与操纵市场、内幕交易与操纵 市场、虚假陈述与内幕交易等行为往往是联手实施的。如市场操纵者寻找虚假陈述者的配合，打压吸筹和 拉高出货，较之单独实施操纵行为易收到事半功倍的非法效果。第四，侵权行为人的广泛性。由于证券市 场参与人的广泛性和欺诈行为的多样性，凡是市场直接或间接参与人，都有可能故意或因过失实施侵权行 为。如发起人、发行人( 上市公司) 、承销商及上市推荐人，及其高级管理人员；为发行人( 上市公司) 或市场、投资人服务的专业机构及其直接责任人；新闻媒体以及其他负有特殊职能的机关或人员，都有可 能成为虚假陈述行为人。第五，证券侵权行为首先损害的是市场赖以存在和发展的基础诚实信用原 则，危害的是虚拟经济相对于实体经济所更加依存的投资人信心，其次才是侵害了投资人的财产权利。 损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利 益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。证券侵权行为所侵害的是证券市场必须具备的正常发行和交 易秩序、投资人的财产所有权这两大民事关系，直接表现为损害了投资人的利益，造成投资人的投资损失 以及对市场丧失投资信心。证券市场的特殊性决定了当侵权行为发生时，认定被侵权的投资人及其实际损 失是较为困难的，许多情况下要根据投资人的投资时间段及其买卖价格和数量加以认定。 更加难以直接认定的是侵权行为与损失之间的因果关系，这是由于证券发行和交易市场的投资主体的 广泛性、相对不确定和不知性以及交易市场的适度投机性等所导致的。那么，当证券侵权行为发生时，哪 些投资人的投资损失与侵权行为具有因果关系，不可能完全像实体经济领域那样，运用直接原因规则或者 相当因果关系规则予以判定。更多的是要运用推定因果关系规则来判定投资损失与侵权行为之问是否存在 因果关系。推定因果关系规则往往运用在特定的领域和场合，其实质是通过司法手段保护弱势群体，即指 当受害人处于弱势而无法证明其损失与侵权行为之间是否具有因果关系时，只要受害人举证证明到一定程 度，就可以推定侵权行为与损害结果之间存在因果关系。然后再由被告举证，证明自己的行为与损害结果 之间没有因果关系或证明受害人的损失还有其他因素所导致等。 证券侵权行为的出现和发生，一般是基于行为人的主观过错。过错分为故意和过失两种基本形态，但 在各具体证券侵权行为发生时，侵权行为人的主观过错是不相同的。对于市场操纵者和内幕交易人的主观 过错，要求须有从事操纵或内幕交易行为的主观故意，过失的主观状态不能产生操纵或内幕交易行为。对 于虚假陈述和欺诈客户的侵权行为人主观过错要求，既可能是故意也可能是过失。 二、证券侵权行为的归责原则及其民事责任 归责原则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要 承担民事赔偿责任的原则，这是法官处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。现代世界各国法律对民事责任 归责，通常是以过错责任为基础，兼用过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。证券市场上发生的侵 权行为，很可能导致投资人发生损失。侵权行为人对投资人的损失应否承担民事责任，由于证券侵权行为 的种类不同、侵权行为的主体不同所适用的归责原则也不同。归责原则决定着责任的构成要件、举证责任 的内容和分配，这在证券侵权民事赔偿案件中，对各方当事人具有重要的作用和意义。 ( 一) 虚假陈述的归责及其民事责任 虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或交易过 程中，对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当 披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。2 0 0 3 年1 月，最高人民法 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 5 9 页、第1 1 l 页。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年1 月修订版，第1 7 页。 8 3 0 。 法治与国际和谐社会第2 2 届世界法律大会论文集 院颁布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定( 以下简称规定) ，对证 券市场虚假陈述民事责任的追究，从程序和实体方面都作出了明确规定。规定对于不同类型的虚假陈 述行为人，就其归责与免责也作出了不同规定，各种类型虚假陈述行为人的民事责任并非完全相同。针对 上市公司( 或发行人) 、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象有以下三种归责原则： 第一种是无过错责任。即只要存在侵权行为，虚假陈述行为人即使能够证明自己无过错，也必须承担 相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为它们是市场信息披露 的源头，法律规定了它们必须客观真实地披露信息而不得虚假。除非它们能够举证证明投资人存在相关事 由，或者投资人提起的诉讼已过诉讼时效，否则它们应对与其有因果关系的投资损失承担赔偿责任。第二 种是过错推定责任。即首先推定被告具有过错，如果被告能够提出证据证明自己没有过错，则可予以免责 而无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级 管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接 责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所做出相应行为所依据的资料 或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下做出错误 判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利 是十分必要的。第三种是过错责任。即虚假陈述行为人有过错才承担责任，由投资人承担举证责任。此种 责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。规定对于各种类型主体的归责与免责事由的区分， 充分地体现了法律的公平原则，即责任与过错相一致原则。 ( 二) 内幕交易的民事责任 内幕交易，是指已发行证券的公司内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之 便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人或建议他 人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易就是指证券市场掌握内幕信息的人员自 己或者建议他人利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。 我国证券法律规定，内幕交易行为的主体包括了“公司内幕人员”和“市场内部人员”，以及从上述 两类主体处获取内幕信息的人员。 从事内幕交易的行为人主观方面必须是故意，表现为行为人明知内幕信息应予以保密，但为了获利或 避损目的，仍利用此信息从事证券交易。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所 利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三， 行为的目的是为自己获利或减少损失。1 9 9 8 年美国国会制定的内幕交易与证券欺诈执行法，确立了 “滥用信息理论”。该理论认为，任何人为谋取私人利益滥用因正当理由获得的内幕信息而从事证券交易， 就违背了对信息源者所负有的不得私用的义务，属于“推定性欺诈”因而为法律所禁止。该理论受到我 国法学界人士关注，在我国规制内幕交易的立法中，应当给予重视。内幕交易实质是将本应归投资者共享 的信息转变为个人或相关人员独占的信息，剥夺了他人获得投资利益的机会。因此，民事责任制度应作为 一种主要的救济手段，由内幕交易行为人向交易的受害人承担损害赔偿责任。内幕交易的民事责任，在我 国即将修订的证券法中得以规定。 ( 三) 操纵市场行为及其民事责任 操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指自然人或机构，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行 政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使投资人做出错误 的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利 益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，如虚买虚卖、相对委托( 合谋对敲) 、连续交易、联 合操纵、散布谣言等。1 9 9 3 年国务院发布的禁止证券欺诈行为暂行办法第8 条对操纵市场行为作了 较为详细的规定。 操纵市场的动机是为了获取暴利或避免重大损失，操纵行为的目的，则是人为抬高、压低或稳定证券 证券法 8 3 1 价格，以诱使他人参与证券买卖。认定操纵市场的目的，必须结合客观证据