第一章 国际私法导论国家在国际交往中的外交关系、领土关系、条约关系、战争关系等等，是由国际公法来调整的。国际公法主要是国家之间的法律，也就是说，它主要是以国家为主体的，调整国家之间关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总称。另一方面，也就是国际私法所要调整的对象，是不同国家的自然人、法人和其他民事法律主体之间产生的国际民事法律关系，或者称为涉外民事法律关系。国际私法是调整国际民事关系的法律规范的总称。第一节 国际私法的调整对象国际私法调整的对象是国际民事法律关系。从一个国家的角度来说，其调整的对象就是含有外国因素(Foreign elements)的涉外民事法律关系。一、涉外民事关系的概念和特征（一）涉外民事关系民事法律关系是指民事法律所调整的平等民事主体之间的财产关系和人身非财产关系。任何一个民事关系都包括主体、客体和内容三个要素。依据民事法律关系是否含有外国因素，可将其分为国内民事关系和涉外民事关系两大类。所谓涉外民事法律关系是指含有外国因素的民事法律关系，即在民事法律关系的主体、客体和权利义务据以发生、变更和消灭的法律事实中有一个或一个以上与领域外有联系的民事法律关系。涉外民事关系有三种不同的表现：1、法律关系主体的一方或者各方均为外国人。这里的外国人包括外国的自然人、法人和外国国家或者组织。主体一方是外国人，另一方为内国人。主体双方为同一国籍的外国人。如一对法国男女，在我国云南某地举行的民族集体婚礼上，结成夫妻关系。主体双方为不同国籍的外国人。如1976年12月16日，在我国广东省海丰县东南海面上，索马里籍南洋油轮与荷兰籍士打高雅号货轮相撞，荷兰货轮沉没，索马里油轮原油严重外泄，致使我国东南六个县的海面油污损害严重。 2、民事法律关系的客体处在国外法律关系的客体是指法律关系的主体权利和义务共同指向的对象，包括具有经济、文化和科学价值的物质资料、货币、权利和行为或不行为等。如果这种客体位于国外，在国际私法上就认为具有涉外因素。例如，1979年轰动日本的赵欣伯遗产继承案。赵欣伯是原满洲国人，死后在日本留有巨额财产，赵的妻子赵碧琰为我国公民，对于这笔位于日本的遗产享有继承权。3、民事法律关系据以产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外例如，一位定居在英国的华侨，向英国有关机关提出请求，将他所有的一套在伦敦的房屋遗赠给武汉的一位亲属。民事关系的涉外因素，可以是单一的，也可以是多元的，构成涉外民事关系，只要其中有一项具有涉外因素就可以。（二）涉外民事关系的特征1、涉外民事关系是在国际交往中产生的，它必然具有国际性,会产生法律冲突。涉外民事关系是发生在不同国家之间的民商事法律关系。因此，无论国际民事关系的过程，或者法律关系的构成要素均具有某种国际因素。2、国际私法所调整的涉外民事关系是广义的民事法律关系。民事法律关系是平等主体之间的财产关系或与财产有关的人身关系，其特征是法律地位平等相互间等价有偿。由于各国经济发展水平的差异，以及历史传统等不同，各国民法所调整的范围不尽相同，有些国家实行民商分立的法律制度，如法国、德国等国家；而有些国家实行民商合一的法律制度，将尚事法律关系包括在民法的范围之内。如瑞士、意大利等国家。尽管各国民法的范围有如此的区别，然而国际私法所调整的涉外民事关系是所有的民事关系和商事关系，因此我们有时也称为涉外民商事法律关系。3、国际私法所指的外国，不仅指拥有主权的国家，同时也包括具有独特法律制度的地区。如英国有苏格兰、英格兰和北爱尔兰等法域，我国已于与1997年1999年开始对香港和澳门恢复行使主权，是我国成为一个多法域国家。法律冲突是涉外民事法律关系最为突出的特征，解决涉外民事法律冲突是国际私法的核心，因此，我们必须对涉外民事法律冲突进行深入的研究和剖析。 二、涉外民事法律冲突 （一）概念法律冲突，又称法律抵触，是指涉外民事法律关系涉及两个或者两个以上不同国家的法律，有关国家的法律对处理该民事关系的规定不一致，而它们又竟相要求自己的法律适用于这一法律关系，使之存在着矛盾冲突的现象。例如，中国一男一女在西班牙结了婚，举行的是宗教婚姻仪式。其婚姻在中国是否有效呢？西班牙主张的是宗教婚姻仪式，而我国法律规定结婚必须经过合法登记。在确定这一婚姻关系的效力时，究竟应适用何国的法律，便产生了法律适用上的冲突。（二）法律冲突产生的原因一般认为，涉外民事法律冲突的产生，是由以下几个原因共同作用而产生的：1、各国的民、商事法律对同一问题的法律规定不同世界各地区的发展是不平衡的，由于政治、经济制度的不同，地理因素和民族传统等因素的影响，各民族国家从本国的利益出发制定相应的法律制度，调整社会经济关系。因此，不仅社会制度不同的国家之间对同一问题的法律规定不同；而且，社会制度相同的国家之间法律规定的差异也是显而易见的。如西方发达国家存在着两大法系，中世纪首先在英国形成的英美法系来源于英国的习惯法，其特征是强调判例在法律适用上的效力；而欧洲大陆法系起源于罗马法，其特点是强调法律的成文化、系统化和法典化。深受罗马法影响的1904年法国民法典和1896年的德国民法典，就是大陆法系法律的典型代表。这些不同法律体系、文化传统下产生的法律规定的差异较大，在民事法律制度方面的表现尤为突出。各国民商事法律对同一问题的法律规定不同，是涉外民事法律冲突产生的重要客观原因。2、各国在一定条件下和范围内，承认外国民商事法律在内国的域外效力一国民事法律的地域效力，通常可分为域内效力和域外效力。所谓法律的域内效力，是指该国法律要管辖该国境内的一切人和发生的一切事件。所谓法律的域外效力，是指该国法律对具有该国国籍的一切人都有效，即使其居住在国外时亦同。前者也称为法律的属地效力；后者也称谓法律的属人效力。按照国家主权原则，每个国家在制定法律时，有权确定其法律具有某种域外效力。但是，自己对其自身法律域外效力的确定，只有得到有关国家的承认，才能起到实际调整社会关系的作用，出现一国法律的域内效力和另一国法律域外效力发生法律适用上的冲突。假如各国相互拒绝承认外国法律的域外效力，则这种法律冲突便不会产生。而在国际实践中，各国在一定条件下和范围内均承认外国法律的域外效力，这种彼此的相互承认，是国际民商事经济活动开展的基础，但是随之产生的法律适用上的冲突，也对法律调整提出了需要解决的问题，国际私法即是针对解决法律冲突的问题而产生的。例如，有一位22岁的瑞士公民在西班牙的行为能力发生争议，对西班牙法院来说，同时涉及瑞士和西班牙两个国家的法律效力，即既涉及西班牙法律的域内效力，又涉及瑞士法律的域外效力。依西班牙法律成年年龄为25周岁，该瑞士人无行为能力，而依瑞士法律成年年龄为22周岁，该瑞士人有行为能力。因此，对该瑞士人行为能力的确定，就是由西班牙法律的域内效力和瑞士法律的域外效力竟相要求调整该人的民事行为能力而发生的冲突。因此，有学者认为，法律冲突在本质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突。3、各国之间存在着正常的经济和民事、文化交往，产生了大量的民商事法律关系国际交往是民族国家生存与发展所不可缺少的，有专家认为：如果一个国家的经济总量超过1万亿美元，就可以称为经济大国，同时如果人均国内生产总值超过一万美元，就可称为经济强国。我国目前的经济总量为13万亿美元，而美国和日本人均都超过了3万美元，从综合国力来看，如果美国为100，欧洲即为70，日本为50，中国为25，可见，中国从经济大国走向经济强国，还有一段较长的路要走。有专家预测，到2015年，中国的国内生产总值将达到99亿美元。法律冲突的产生除上述两个原因外，还必须有正常的民事、经济往来。因为只有在这种国际民商事交往中民事法律关系才可能涉及两个或者两个以上国家的法律，进而产生法律冲突。国家之间若不发生民事交往，也就不会发生法律冲突。4、各国具有独立的司法权例如，由于国家之间处于政治上的对抗、或者战争状态等，某些国家在某段时期内没有发生民事经济往来，自然也就不会发生法律冲突了。上述三个条件，对于发生法律冲突来说，是缺一不可的。也就是说，这三个条件必须同时存在，才能发生法律冲突。否则法律冲突便不能发生。三、调整涉外民事法律冲突的方法涉外民事关系法律冲突的解决，一般认为有三种解决的方法或途径：（一）运用国内专用实体法律规范调整涉外民事法律冲突国内专用实体法律规范是一国所制定的专门调整涉外民事关系的国内实体法。它可以直接确定涉外民事关系当事人的权利与义务。适用国内专用实体法律规范来调整涉外民事关系实际上排除了有关外国法适用的可能性，从而也就排除了内外国民商事法律发生冲突的可能性。如1991年的中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法第五条规定：“外商投资企业的企业所得税和外国企业就其在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得应纳的企业所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三十；地方所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三。”“第七条：设在经济特区的外商投资企业、在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按百分之十五的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，减按百分之二十四的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业，属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的，可以减按百分之十五的税率征收企业所得税，具体办法由国务院规定。”采用国内专用实体法律规范，确定涉外民事关系当事人法律地位，以及解决法律纠纷十分简便。但也应当看到，既然涉外民事关系与外国有某种联系，也就关系到该有关外国的利益，若一国法院片面地采用内国法律解决涉外民事关系，相应的外国也会采取对抗措施，这样将不利于国际民事交往的进行。因而从各国的实践来看，大多数国家只是在一定范围内制定并采用国内专用实体法规范，来调整涉外民事法律关系。（二）采用国际统一实体法律规范调整涉外民事法律关系国际统一实体法是指有关国家之间制定的，调整国际民商事关系的双边或者多边国际条约。这种国际统一民商事实体法条约能够直接确定缔约国之间当事人的民商事法律关系的权利和义务。采用这种规范直接解决当事人之间的纠纷，避免或者说消除了法律冲突的发生，因此也被称为直接解决法律纠纷的方法。从理论上说，它是调整国际民事关系法律冲突的一种较理想的、有效的法律，而且是从根本上调整法律冲突的方法和途径。因而只有各国间缔结的国际统一实体法，才能最终消除法律冲突产生的基本因素。例如，1980年的联合国国际货物销售合同公约第54条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章的步骤的手续，以便支付价款。”二战以来，国际统一实体法条约不断出现。如1969年的国际油污损害民事责任公约；1929年的统一国际航空运输某些规则的公约（华沙公约）；1980年的联合国国际货物销售合同公约等。上述公约我国均已参加。众所周知，通过国际条约建立统一的国际统一实体法规范，调整国际民商事法律冲突，是较为理想和彻底的，然而各国在尖锐的利益冲突中，要想在所有的问题上缔结统一的国际条约是非常困难的。这就客观地反映了制定国际统一实体法的艰难性。（三）通过冲突规范，间接调整国际民事法律冲突冲突规范是指出某类涉外民事关系应适用何国法律的规范。即它是指出某一涉外民商事争议应依据哪个国家的国内实体法来调整的法律规范。例如我国2010年涉外民事关系法律适用法第二十一条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍