第五章 电子商务法律本章学习目标：电子商务法律概述 电子商务知识产权和隐私权保护国际电子商务法律与法规国内电子商务法律与法规电子商务税收问题电子商务信用体系建设电子商务从业人员职业道德规范第一节 电子商务法律概述一、电子商务的发展对法律法规提出了新的要求电子商务作为21世纪全球经济的宠儿，代表着未来贸易的发展方向，会给我们带来无限商机。与此同时，电子商务的跨越式发展，带来了诸如网络著作权、网络隐私权、网络信息发布和保密等许多新的法律问题，过去的法律法规无法完全适应全球化的网络环境。电子商务法律的完善与否将成为制约电子商务健康、有序、深入发展的关键因素。世界各国都迫切需要制定一致认可的法律框架，以法律的统一性和确定性促进电子商务的健康、快速发展。电子商务法律体系涉及电子交易、知识产权、消费者权益保护、安全保护、税收等诸多方面，在中国，电子商务方兴未艾，电子商务法律体系的健全和发展还面临着很多的问题和困惑。电子商务的交易是一个相当复杂的过程，它包括信息交换、销售、售前、售后服务。电子商务的飞速发展，使得许多新的法律问题产生。一方面，电子商务所具有的无界性、虚拟性等特点使传统的民事权利在网络上具有了新的特点，在电子商务活动中出现了不能得到法律有效保障的“灰色地带”，这就要求，建立新的电子商务法律机制，来保护公民在网络上的合法权益不受侵犯；另一方面，高速的技术进步，使电子商务的发展速度远远超过了国家法律适时调整的能力，给立法和司法者提出了新的挑战，加速政策法规的改革成为政府在数字化时代的艰巨任务。 电子商务涉及的法律法规问题非常广泛，如合同法、税法、知识产权法、银行法、票据法、海关法、广告法、消费者权益保护法、刑法及工商行政法规等等都成为制约电子商务健康发展的关键问题，可以说，电子商务法律体系建立和完善的过程，将会是法律体系全面深刻变革的过程。 中国电子商务法律网(www.chinaeclaw.com)主页，提供了较丰富的电子商务法律法规信息资源。 电子商务能否健康稳定的发展很大程度上取决于电子商务的法律法规建设。虽然我国政府对电子商务的立法十分重视，但在电子商务专门立法上尚无法律文件，不能满足电子商务快速发展的要求，相比国外，我国的信息化产业政策、法律、法规还不够健全，存在很多盲点。2005年国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见就“完善政策法规环境，规范电子商务发展”，明确指出要“加强统筹规划和协调配合，推动电子商务法律法规建设，研究制定鼓励电子商务发展的财税政策，完善电子商务投融资机制”。二、电子商务法律基本概念电子商务通常是买卖双方在虚拟市场上通过订立电子合同来达成的，在电子商务的具体交易中，完成交易的各方都是通过无纸化的电子票据来进行支付和结算，而信息是通过网络进行传输的。在这样的开放环境里，如不及时制定有关的法律法规，电子商务的交易安全就无法得到保障。 联合国国际贸易法委员会1996年6月提出了“电子商务示范法”蓝本，为各国电子商务立法提供了一个范本。1.电子商务法律的概念与特征法律是调整特定社会关系或社会行为的行为规范。电子商务的发展和自身的规范要求电子商务法的产生。电子商务法律，是指调整以电子交易和电子服务为核心的电子商务活动所发生的各种社会关系的法律规范的统称。电子商务法具有以下基本特征：（1）全球性：它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。网络环境中的商务活动是不受任何国界限制的，任何国家制定的国内电子商务法规都很难适用于跨国界的电子商务交易，这就需要国际社会采取一致规则。因此，电子商务立法一开始是通过国际组织制定国际性法规而推广到世界各地的，为世界电子商务立法统一观念和原则奠定了基础。各国制定的电子商务法律法规既要注意符合本国国情，又要与国际接轨。（2）技术性：电子商务是现代高科技的产物，它的发展与电子技术发展所产生的行业标准、技术规范密切相关。规范这种行为的电子商务法律必须要适应这种特点。因此，有关电子商务的法律规范必须以技术性为主要特点之一。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的数字签名，这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使都有极其重要的影响。倘若从时代背景上看，这是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性。（3）安全性：电子商务发展中安全问题是重要的问题。因此电子商务法必须规范电子商务的安全问题，有效预防和打击各种利用互联网进行的犯罪，确保电子商务的安全。（4）复杂性：由于电子商务是构建在高科技与互联网技术之上的，由此其专业性、复杂性造成了电子商务的复杂性，从而也导致其相关法律的复杂性。这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。首先其技术手段上的复杂性，是显而易见的。其次是其交易关系的复合性，它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。 2.电子商务法律主体电子商务法律主体，是指参与电子商务活动并在电子商务活动中享有权利和承担义务的个人和组织。 电子商务法律主体主要涉及交易双方、网络支持机构、网络公司、电子商务认证机构、结算机构、货物配送机构。三、电子商务法律的立法原则1、中立原则：电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：其一，技术中立。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如分子计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的步骤，也就是技术中立原则实现的过程。其二，媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，或媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。其三，实施中立。是指在电子商务法与其它相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名、原件等法律要求）的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其它规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。其四，同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。总之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。 2、自治原则允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以示范法第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，示范法中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，示范法的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。 3、开放、兼容原则所谓开放，是在国际范围而言的，指对各地区、各种网络的开放。而兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。它是电子商务的主要运行平台-因特网的基本特征在法律规范上的反映。舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在了。如果说中立原则旨在实现商法的公平价值，那么开放、兼容则反映的是商法效率价值的要求。任何封闭的疆界、垄断的措施，既不利于电子商务的全球化发展，同时，也是对合理配置技术、信息资源的妨碍。以法律规范确定该原则，是电子商务健康发展的基本要求。 4、安全原则保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化（安全）电子签名的标准21，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。这一原则表面上是对开放、兼容的制约，而实质上却是与之相辅相成，互为前提的。上述电子商务法中所具有的一般性原则，虽然来自于对国际或外国电子商务立法的总结，但对我国电子商务立法而言具有极其重要的参考价值。四、国际电子商务法律法规为了给电子商务的发展提供良好的法律环境，以联合国为首的有关国际性、区域性组织和各国政府给予了高度重视，对电子商务法律进行了积极探索，纷纷出台推动电子商务发展的政策、行动纲领和规范性文件，同时减少各国在立法上的冲突，为电子商务在全球范围内的发展扫平障碍。 （一）国际电子商务立法概况1.国际组织的电子商务立法情况 联合国国际贸易法律委员会：联合国探讨