合同法系列讲座 如何防范合同风险 法律事务部 奚 峰 如何防范合同风险 第一节 防范合同风险的意识 一、在签约过程中的风险 二、在履约过程中的风险 第二节 把好签约关 一、真实性 二、可行性 三、合法性 四、完整性 第三节 把好履约关 第一节 防范合同风险的意识 市场经济是契约经济，经济关系合同 化是市场经济体制的一个重要特征。 合同是商品交易的法律形式，签订、 履行经济合同是企业经营行为的主要形式 之一。 合同与企业的经济效益、财产利益紧 密联系。 防范合同风险应当警钟长鸣。 风险主要存在于哪些方面呢 ？ 签约过程 履约过程 签约过程中的风险 在签约过程中，如果与没有签约能力的主 体、没有履约能力的主体或者商业信誉低下甚 至没有商业信誉的主体签订合同，就会导致所 签订的合同最终无法履行甚至根本不能履行， 使企业的经济目的不能实现。 没有签约能力的情况，常见于：没有营 业执照的；不具有经营资质的；公司的部 门、分支机构未经授权的等等 没有履约能力的情况，常见于：资信状 况较差，无钱可付或无货可交；或者根本 不具备生产条件或相关条件不能履约等。 履约过程中风险 在履约过程中，可能遇到对方不讲信用， 拿了货不给钱；或者对方资金状况恶化拖欠 货款、迟延交货；还有可能碰到对方信誉下 降，故意违约等等。 那么如何来防范这些风险呢？ 一要把好签约关，从源头上堵截 二要把好履约关，在过程中控制 第二节 把好签约关 把好签约关就是从源头上控制、降低 风险发生的可能。 从签订合同着手，使每一份合同达到 真实、可行、合法、完整，也即通常所说 的合同 的“四性”。 一、真实性 合同的主要特征之一就是合同是各方当事人 意思表示一致的协议。 合同应是各方当事人协商一致的产物，而且 这种协商应该是在平等自愿的基础上真实的意 思表示，而不是别人强加的。 我们在签订合同时，一定做到平等自愿、协 商一致、真实有效。 实践中当事人意思表示非自愿、不真实的情况： 1. 一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损 害国家利益的。 一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合 同，但并未损害到国家利益。 因重大误解而订立的合同。 二、可行性 注意以下方面： 首先，要确保己方正当合法权益得以充分实现 。 其次，在约定己方义务时要充分考虑己方实际 情况和市场行情，量力而行，尽量给自己留有足 够余地。 再者，对对方情况作充分了解，摸清对方的底 细，掌握对方资信情况和履约能力。 三、合法性 合同的合法性主要体现在： 主体合法 内容合法 形式合法 程序合法 、主体合法 合同主体即合同当事人，一般为公民个人和 法人。 合同主体资格合法，即合同当事人必须具备 与订立某项合同相应的民事权利能力和民事行 为能力。 法人应具备的条件 民法通则规定法人应当具备下列条件 ： 1. 依法成立； 2. 有必要的财产或经费； 3. 有自己的名称、组织机构和经营场所； 4. 能够独立承担民事责任。 1、审查营业执照 。 1) 经营范围。 2) 注册资金。 3) 是否为独立法人。 4) 年检标志和有效期限。 2、审查资质证明 有些特殊行业法律法规规定需要有 相关资质的，还要看其是否具有相关资 质证书、经营许可证、生产许可证等等 。 3、审查授权委托证明 看订立合同的人员是否经授权或 是否超越授权，最好让其提供授权 书或介绍信。 4、审查资信状况 资信状况审查关系到合同订立后的履 约能力，能否实现合同目的。 了解对方的财产状况、财务状况、债 权债务状况、银行账户状况；对方的商 业信誉、经营作风；对方的技术水平、 生产能力、产品质量、材料供应等等。 、内容合法 合同内容合法包括以下几个方面： 1. 合同的标的物必须合法。 下列物品一般不能作为合同的标的物： 1) 国家禁止买卖的物品。 2) 国家限制自由买卖的物品。 3) 违反产品质量法规定的产品。 4) 违反其他法律、法规规定的产品。 2、合同条款不能违反国家有关规定。 1) 国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务 的，必须按国家下达的指标。 2) 合同的价格条款，必须遵守国家规定的限价标 准。 3) 合同的质量条款必须符合国家有关规定和标准 化要求。 4) 合同规定的结算方式应符合国家有关法律法规 的规定。 3、不能规避法律，以合法形式掩盖非法目的 。 4、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利 益。 5、不得违反社会公共道德。 6、不得违反法律、行政法规的强制性规定。 、形式合法 根据合同法规定，当事人订立合同可以采 用书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当 采用书面形式。 书面形式具体表现为合同书、确认书以及任 何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件， 诸如信件、传真、电子邮件等。 【例子】 法律规定必须采用书面形式的合同，常见的如 ： 非自然人之间的借款合同、租赁期限在6个 月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程 合同、技术开发合同、技术合作合同、各种担 保合同、房屋、土地使用转让合同、知识产权 许可、转让合同等。 、程序合法 、合同的订立 合同法第13条规定“当事人订立合同， 采取要约、承诺方式”。 1、要约 1) 要约的概念：要约是希望和他人订立合 同的意思表示。 2) 要约应当具备的生效要件 。 要约必须是特定人的意思表示； 要约内容必须具体确定和完整 ； 要约必须是向欲与之订立合同的相对人发出 ； 要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思 表示约束。 3）要约的法律效力 生效时间。“要约到达受要约人时生效。” 要约效力的存续期间。 要约的效力内容。 a.对要约人而言，要约生效后在其存续期间，要 约人不得擅自变更或撤回要约。 b.对受要约人而言，要约经受要约人承诺后，合同 即告成立。 4）要约的撤回、撤销和消灭 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受 要约人之前，或者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发 出承诺通知之前到达受要约人。 但是两种情况除外： q要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不 可撤销； q受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为 履行合同作了准备工作。 要约的消灭。 要约在下列情况下消灭： a.拒绝要约的通知到达要约人； b.要约人依法撤销要约的； c.承诺期限届满，受要约人未作承诺； d.受要约人对要约的内容作出实质性变更。 2、承诺 1) 承诺的概念 ：承诺是指受要约人同意要约 的意思表示 。 2) 承诺的生效要件。 承诺必须由受要约人作出。 承诺必须向要约人作出。 承诺的内容应当和要约的内容完全一致。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 承诺与要约不一致有何后果？ 如果承诺对要约的内容作了实质性变更，即 视为新要约。实质性内容一般为合同的标的 、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履 行地点和方式、违约责任和争议解决方式等 。 如果承诺对要约内容的修改不是实质性的， 除要约人及时表示反对或要约里表明要约内 容不得作任何变更外，该承诺还是有效的， 所达成的合同内容以承诺的内容为准。 3）承诺的生效 承诺应当以通知的方式作出。一般为口头或 书面，但根据交易习惯或要约表明的方式除 外。 承诺到达要约人时生效。 承诺生效时合同成立。 4）承诺撤回 承诺可以撤回，撤回的方式与要 约撤回相同。 但承诺不可以撤销。 5）逾期承诺与承诺迟到 i. 逾期承诺：超过承诺期限发出的承诺，除要 约人及时通知承诺人该承诺有效外，为新要 约。 ii. 承诺迟到：在承诺期限内发出承诺，按通常 情形能及时到达要约人，但因其他原因承诺 到达要约人时已过承诺期限，此情况下，除 要约人及时通知承诺人因承诺过期不接受该 承诺外，该承诺为有效。 、关于合同的生效程序 1. 一般的合同经各方当事人签字、盖章后即生效 2. 有些合同法律或行政法规规定必须办理批准、 登记手续后才能生效。 3. 附生效条件的合同，自条件成就时生效。 4. 附生效期限的合同，自期限届至时生效。 四、完整性 合同的完整性，体现在合同条款是否齐全 、完备、具体。 一般合同主要包括如下内容：当事人名称 或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或报 酬；履行期限、地点和方式；违约责任及争议 解决方式。 （一）当事人名称或姓名和住所 1. 订立合同时，合同对方的名称或者姓名 一定要书写完整，不要图省事只写简称 。 2. 对方的住所或地址一定要详细写明，包 括邮编，必要时以便于找到对方。 （二）合同标的 合同标的是合同当事人权利义务共同指向 的对象。 标的是物品的应注明：名称、型号、规格 、品种、等级、花色等。 标的是行为的应注明：行为的具体内容。 （三）数量、质量 1. 数量要写明计量单位、计量计方法 。 2. 质量条款，应明确约定质量标准、验收标 准、验收方法、验收项目、验收时间、地 点，提出质量异议的期限、方式等。 3. 另外，对供方或承揽方对质量负责的条件 、范围、方式和期限也要作约定。 （四）价款或报酬 1. 价款应当明确币种、单价、总额、其他费 用、具体付款方式、付款期限。 2. 付款方式有现金、支票、汇票、转帐等。 3. 付款期限如果是分期付款，时间不要过长 ， （五）履行期限、地点和方式 大多合同纠纷是在合同履行过程中产生的 ，因此，在订立这些条款时应当特别当心: 履行地点、方式关系到所有权和风险转移、 费用分担、法院管辖等重要问题。 履行期限履行期限不明很容易发生纠纷。 （六）违约责任 首先，要正确对认识。约定违约责任的目的是 为了促使双方切实履行合同。 其次，合同上约定“违约责任按合同法办” 是不恰当的。 最后，明确约定违约责任和具体承担方式，将 可能发生的违约情况都写清楚。 （七）争议解决方式 1. 此条款内容主要是通过诉讼还是仲裁来解决争 议，选择何法院管辖等。 2. 选择诉讼，在约定时可以从诉讼成本、法院关 系、执行便利等方面来考虑选择管辖法院。 3. 关于仲裁条款，法律对此规定非常严格，若合 同对此约定不合法，仲裁条款就无效。 （八）签字、盖章和日期 最后，合同应当由法定代表人或授 权代表签字并加盖单位公章，注明签 订日期。 注意：多页的合同文本，应加盖骑 缝章。 第三节 把好履约关 把好履约关，就是要在合同履行过程中 ，全程跟踪，监督、控制。 履约过程中，我们要及时了解对方的相 关情况、收集有关信息。 一、监控履行情况 要全程监控对方履行情况，是否逾 期履行、是否全面履行，是否可能无法 及时履行或根本无法履行。 二、关注对方的资信状况 要时刻关注对方的资信状况，是否 有到期债务未还、是否有抽逃资金或转 移财产等行为。 三、关注对方的经营状况 要时刻关注对方的经营状况，是 否在正常经营、有无停产、是否有大 额贷款、是否有投资失败、是否为他 人提供大额担保、是否有重大诉讼、 是否受到行政处罚等等。 四、居安思危 要始终保持一个准备心，即为将来可 能发生纠纷做好准备，养成收集、整理 证据的习惯，如来往函件、签收单据、 还款承诺等文件。 【案例】 甲公司与乙公司于2004年3月1日签订了一 份买卖合同，约定甲公司于2004年4月5日向乙公 司交付10吨钢材，乙公司应于收货后三日内一次 性付清货款，3月底，甲公司发现乙公司因拖欠 银行贷款，财产被法院查封，并有确切证据。遂 提出终止合同，但乙公司不允许。基于上述因素 ，甲公司4月5日未按约定交货。问：甲公司的做 法是否违约？为什么？ 解析 甲公司的做法不违约。因为它行使的是 不安抗辩权。 不安抗辩权，是指在双务合同中，先履 行义务的一方，因对方财产状况恶化而难以 履行其义务时，在对方未履行此义务或未提 供相应担保前，有拒绝履行的权利。 合同法第68、69条对此有明确规定 。 第68条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明 对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）