我国非犯罪化的立法路径法律论文 二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。 当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。 一、非犯罪化的界定 对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的非犯罪化报告指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejure decriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defacto decriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejure decriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排理论法论文http:/www.lawlunwen.com/llfalunwen/除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(de facto decriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象1。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”2清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处3。 从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。 二、我国非犯罪化的立法路径之一活化传统容隐制度 容隐（mutual concealment of offenses among the Kin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度4。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成5。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。 笔者认为，在现代法治社会，容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由。在以人为本构建和谐社会的时代主题下，容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神，彰显了刑法的宽容；容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想，折射出现代刑法之理性；容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求，有利于防止司法的专横；容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定，契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨；容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论相暗合，体现了法律不强人所难的古罗马法精神。上述所有理由，归结到一点，那就是容隐系人之天性或本性使然。从人性视角来考察和诠释容隐制度，可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识。具体来说，人的本性包括两个方面：人的自然属性和人的社会属性。其中，人的自然属性，即人性，包括三个基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行法律职称论文http:/www.lawlunwen.com/flzclunwen/；再次，人性是指人的理性6。显然，对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性。亲属之爱乃人之天性，是世间一切爱的起点，亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系。这种天性是与生俱来的，是人的本能反应，任何人都无法抗拒，法律也不能抗拒和违背。因此，作为规范个体行为的法律，不能不考虑到人的本能情感需求，不能不考虑到人性的要求，这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础。法律只有顺应了人性的要求，才能获得国民的内心认同和遵守；法律只有获得了深厚的国民基础，才能得到最广大国民的忠诚和信仰，才能保持长久的生命力。美国著名法学家伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，即精辟地概括了法律与信仰的内在关系。如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求，背离了国民的一般情感，它将成为必犯之法，最终被国民所抛弃。一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐步地溃灭7。此外，刑法是为一般人制定的，不是圣人之法或英雄之法。“大义灭亲”的“伟大壮举”违背了人性的本能，不可作为一般道德标准来要求普通人。因此，国民基于人的天性对亲属违法犯罪行为予以庇护容隐的行为，法律应当予以足够的体恤与宽容，国家不应对之横加干涉乃至恣意扼杀。 容隐制度作为传统法律文化的一部分，适当地回归到刑事法律中来是法治社会发展的理性呼唤，也是对国家传统法律文化的高扬。对此，美籍华人林毓生在其中国意识的危机中指出：“中国传统文化不能被人为地切断，不能被彻底焚毁和重新再创造，而只能在原有文化传统上进行创造性地转化，使其成为生生不息的永恒的奇理斯玛。”至于容隐制度的活化途径，可以考虑把其作为刑法的一项基本制度，规定在刑法总则中，指导分则的非犯罪化。容隐制度的具体内容，可在对古代容隐制度扬弃的基础上，借鉴国外容隐制度相关规定，结合我国当前法治要求，进行恰当的设计。这样，特定亲属之间的窝藏包庇等容隐行为，在符合容隐制度的基本条件下，不以犯罪论处。 三、我国非犯罪化的立法路径之二强化“但书”出罪机能 我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这是我国刑法对犯罪概念进行的具体界定，其中“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”部分，我国刑法理论界通常称为“但书”规定。“不认为是犯罪”含义即指“不构成犯罪”。这种“但书”规定的界定方式，可以称为定性加定量模式。笔者认为，这种定性加定量模式的犯罪定义，符合我国“法不责众”的传统法律观。北京大学储槐植教授认为，我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现8。刑法“但书”的明确规定，为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径。 笔者认为，除了“法不责众”传统观念外，犯罪的多样性和复杂性，地域和民族差异性以及刑罚资源的有限性和昂贵性，是“但书”存在的重要现实原因。我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，民族传统和文化价值观差别较大，同种犯罪在具体情节上可能存在巨大区别。如果不考虑这一客观事实而对所有同类案件作整齐划一的硬性规定，司法机关则不能对不同案件做出妥当的处理，难以实现个案的具体正义，并最终实现社会一般正义。刑罚资源的有限性和昂贵性，使得但书的规定更具有直接的现实意义。刑罚资源的有限性和昂贵性要求我们必须合理分配和利用刑罚，把刑罚用在确需用刑罚来制裁的严重犯罪上，对情节显著轻微危害不大的行为尽量避免动用刑罚，反对一切浪费和不合理使用刑罚的情形。此外，通过“但书”出罪并不违背罪刑法法律毕业论文http:/www.lawlunwen.com/flbylunwen/定原则。罪刑法定原则的基本精神在于保障人权，防止国家刑罚权的恣意和专横。罪刑法定的这一价值理念，决定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具体做法。事实上，罪刑法定的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。经典意义上的罪刑法定限制的是法官的定罪权，它严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪；但是，它并不限制法官的不定罪权，也并不必然要求在法有明文规定时法官必须入罪，法官对此享有一定的自由裁量空间。因此，笔者认为，我国犯罪概念兼顾了形式合理性与实质合理性，有效实现了二者的辩证统一。在形式合理性方面，我国犯罪概念通过对犯罪的形式界定，体现了罪刑法定原则对任意入罪之禁止，彰显了刑法保障人权的核心价值；在实质合理性方面，通过“但书”出罪实现了个案具体正义，体现了罪刑法定原则的出罪机能。 因此，既然我国刑事立法已对“但书”作了明文规定，司法机关在司法实践中应当对“但书”高度重视，充分发挥其出罪机能，实现微罪的非罪化。在保障人权和构建和谐社会的今天，对轻微犯罪行为，通过“但书”的规定使其出罪，可有效分流众多轻微刑事案件，避免刑事司法程序的启动，为国家节约大量司法资源。同时，通过轻微犯罪非罪化，可使加害人免受牢狱和罪名之苦，有效化解矛盾，促进社会和谐。 四、我国非犯罪化的立法路径之三增设正当化事由 正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面9。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死10。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽