2016年武汉理工大学文法学院613法学专题之商法考研内部复习题及答案一、辨析题1 关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之问相互提供债务担保并不为我国公司法所禁止和限制。【答案】不正确。理由分析如下:公司法规定:“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这说明关联公司之间相互提供债务担保为我国公司法所限制，必须要经股东会或者股东大会的决议才能进行。2 商品房预售中，购房者先行支付了购房定金，但随后市场房价下跌，购房者不愿按原先的约定，同开发商订立房屋买卖合同，并要求退还定金。购房者的这一行为符合情事变更原则的要求，应当得到法律的支持。【答案】错误。情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。情势变更原则的适用条件:（1）须有情势变更之事实。（2）情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。（3）情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。（4）因情势变更而使原合同的履行显失公平。本题中房屋买卖合同并未成立，市场房价下跌也并非完全不能预见，是否显失公平还要具体看下跌的具体数值，因此该行为并不符合情势变更原则，不会得到法律的支持。二、论述题3 试述保险法上的损失补偿原则及其派生。【答案】（1）损失补偿原则在保险法上，损失补偿原则是指被保险人在保险合同约定的保险事故发生后所受实际损失，保险人应在其责任范围内进行充分补偿。该原则主要包含以下内容:保险人在保险合同约定的责任范围内按实际损失进行充分补偿;被保险人原则上不能通过保险赔偿额外获利，即保险事故发生后，被保险人所获保险金的总和以及保险金与第三者赔偿的总和，原则上不能超过被保险人的实际损失。根据损害补偿原则，衍生出了代位求偿权制度、委付制度、重复保险分摊制度。（2）损失补偿原则的派生保险法上的损失赔偿原则的派生制度主要是指保险法上的代位求偿制度。代位求偿制度以保险人的代位求偿权为核心。保险代位求偿权，是指在财产保险中，保险人赔偿被保险人的损失后，第三人对保险事故的发生或保险标的的损失负有责任的，保险人有权在保险赔偿范围内向第三人追偿，被保险人应将保险标的的有关权利转让给保险人。当然，对于代位求偿的对象，不少国家的保险法都有限制性的规定。例如，我国保险法也规定，除非被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故的，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权。另外，在保险人为赔偿保险金前，被保险人放弃对于第三者的赔偿请求权的，保险人不承担赔偿保险金的责任。而在保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。4 你是如何理解公司章程的性质的?【答案】公司章程是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。公司章程的性质包括:（1）公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。没有章程，公司就不能获准成立。（2）公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力。公司依章程享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律保护，违反章程的行为，就要受到干预和制裁。（3）公司章程是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本依据。公司章程规定了公司组织和活动的原则及细则，它是公司内外活动的基本准则。它规定的股东的权利义务和确立的内部管理体制，是公司对内进行管理的依据。同时，公司章程也是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件，对投资者、债权人和第二人起到信息披露和公示的作用。5 试分析我国保险法第27条第1款关于“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起两年不行使而消灭”的规定中所称期限的性质。【答案】该款规定中所称期限的性质是诉讼时效。具体分析如下:（1）诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。它包含两层意思:一是权利人在此期间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利; 二是这一权利在此期间内连续不行使即归于消灭。与此易混淆的是除斥期间。（2）除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。（3）诉讼时效和除斥期间的区别:前者可以中断中止，后者是固定期间。前者时效完成后消灭的是胜诉权利，后者期间过后实体权利消灭。通过上述分析，可将人寿保险以外的其他保险中有关请求权的2年期间归为诉讼时效。6 试论商法上的外观主义及其在票据法中的具体体现。【答案】外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤销商事行为，则显然不利于交易关系。其在票据法上的体现主要如下:（1）票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。（2）票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责; 在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责; 不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。7 论保险法的基本原则。【答案】保险法的基本原则包括:（1）最大诚信原则最大诚信原则，是指保险合同当事人必须充分而准确地向对方告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚构、欺骗、隐瞒行为的原则。如实告知义务a. 如实告知义务，又称据实说明义务、如实披露义务，是指投保人在订立保险合同过程中，对保险人的询问所作陈述应当全面、真实、客观，不得隐瞒或者故意不回答，也不得编造虚假情况来欺骗保险人。b. 投保人所应如实告知的重要事实通常包括以下四个方面的内容:第一，足以使被保险人危险增加的事实; 第二，为特殊动机而投保的，有关该动机的事实; 第三，表明被保险危险特殊性质的事实; 第四，显示投保人在某方面非正常的事实。c. 违反如实告知义务的法律后果第一，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。第二，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。第三，投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。一、辨析题