2017年郑州大学法学院849刑法学、民法学之民法考研强化模拟题一、概念题1 自主占有【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有，可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:占有人确实是物的所有人; 占有人误信自己为所有人; 占有人将他人之物据为己有，例如，偷窃者对盗窃物的占有。 2 代位继承与转继承【答案】（1）代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人，先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。（2）转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人，有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。（3）代位继承和转继承的区别具体如下:性质和效力不同; 发生的时间和成立条件不同; 主体不同; 适用范围不同。 3 相对权【答案】相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现; 二是只能请求特定的人为一定行为，义务主体是特定的人，因此，又称对人权。 4 按份共有【答案】按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。其法律特征是:各个共有人对共有物按照份额享有不同的权利;各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的;各个共有人的权利及于共有财产的全部。 5 不当得利【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; 他方受损失; 一方受利益与他方受损失之间有因果关系; 没有合法根据。 6 隐藏行为【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。 二、简答题7 试辨析法人与法定代表人。【答案】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人的法定代表人可以代表法人进行民事活动，其法律效果由法人承受。与代理人代理本人进行民事行为，其法律效果直接或间接由被代理人承受颇为相似。法人与法定代表人的区别主要体现在:（1）自然人不能称作法人，法人只能指组织，代表法人行使职权的负责人，叫做法定代表人。因此，法人与法定代表人的区别首先在于，法人是一个组织，而法定代表人是自然人。（2）法人是拟制的人，它必须通过自然人来表示它的意志，法定代表人由此产生，法定代表人就是能够代表法人的那个人。因此，法定代表人是法人的代表，代为表达法人的意志。因此，法人是指单位名称，而法定代表人是指依法律或者法人章程规定代表法人行使职权的负责人，两者并不相同。 8 合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。【答案】（1）违约责任实行完全赔偿原则，赔偿范围包括积极损失和消极损失，但受到可预见性规则的限制。非物质损害通常不在违约责任赔偿范围之内。我国合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（2）侵权责任以填补损害为原则，赔偿范围为被侵权人实际受到的损害，包括直接损害（受害人已有财产的减少和既得利益的丧失），也包括间接损害（预期利益、可得利益的损失）。包括人身、财产的损害也包括精神损害。我国侵权责任法第22条规定，人身权益受到侵害造成精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿; 赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，且不受可预见原则的限制。这与违约赔偿有明显的区别。 9 简述押金与定金的关系。【答案】定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。押金是指一方当事人将一定的费用存放在对方处保证自己的行为不会对对方的利益造成损害，如果造成损害的可以以此费用据实支付或另行赔偿。双方法律关系不存在且无其他纠纷后，则押金应予以退还。二者的关系体现在以下两方面:（1）定金与押金的相同点定金与押金均属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按约定给付对方的金钱或者其他代替物，在合同适当履行后，都发生返还的法律后果。（2）定金与押金的区别定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点; 押金的交付，或者与履行主合同同时，或者与履行主合同相继进行，不是预付。定金担保的对象是主合同的主给付; 押金担保的对象往往是合同中的从给付。定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例; 押金的数额往往高于或者等于被担保的债权额。定金具有在一方违约时发生定金丧失或者双倍返还的效力; 押金没有双倍返还的法律效果。10简述生命权、健康权、身体权的区别。【答案】（1）生命权、健康权、身体权的概念生命权是指自然人享有的以生命安全和安宁为内容的权利。健康权是指自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权。身体权是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。（2）生命权、健康权与身体权都是非常重要的人格权，三者之间彼此独立。其区别如下: 人格利益不同生命权保护的是生命利益，健康权保护的是健康利益，身体权保护的则是身体利益。由此导致在权利内容方面存在差异。被侵犯后果的严重程度不同在一般情况下，生命权受到侵犯时，将会给权利人造成最严重的后果; 健康权受到侵犯时，造成的后果要轻于生命权的后果，但要重于侵犯身体权造成的后果; 侵犯身体权给权利人造成的后果相对最轻。责任性质及责任范围不同正因为后果的严重程度不同，所以，法律规定的责任性质及赔偿范围都存在不同。在责任性质方面，侵犯生命权的，一般可能既构成刑事责任，也构成民事责任; 侵犯健康权，一般也可能既构成刑事责任，也构成民事责任; 而侵犯身体权，一般只构成民事责任。在责任范围方面，侵犯生命权的刑事责任一般要重于侵犯健康权的刑事责任。侵犯生命权的民事一、概念题考研试题