第三章 金融保证法律实务 目标与要求 教学目标与要求 通过本章学习 使学生了必要的保证法律知识 掌握金融保证合同的法律技巧 重点难点 重点和难点 最高额保证合同 第一节 必要的保证法律知识 一 保证的适用 二 保证合同的概念及其特征 三 保证方式及其适用 四 一般保证 五 连带责任保证 六 保证人的抗辩权 课堂教学 案例教学 讲清 1 保证有哪些特征 保证方式怎样确定和选择 2 什么是先诉抗辩权 一般保证人是否在任何情 况下都可以行使先诉抗辩权 3 保证人享有哪些抗辩权 先诉抗辩权案 2003年3月初 市民张某急需一笔资金从事服装 批发和零售业务 找到邻居李某 想借款人民币6万 元 李某同意 双方于3月13日签订了借款合同 合同约定 张某向李某借款人民币6万元 从3月23 日起 借期为6个月 3月23日李某将钱交给张某后 感觉不放心 遂 要求张某提供担保 张某便找到从事汽车服务业的 朋友王某 要其向李某担保 王某立即写了一份担 保书 写明 如果张某到期不还款 我愿承担全部 的还款责任 并在担保书上签了字 2003年9月23日 李某按约定向张某要求还款 6万元 并要求支付利息 张某妻子称张某生 意做得不顺 去深圳打工去了 要过年才能回 来 李某遂找到王某要求其承担担保责任 王 某称李某没有在担保书上签字 担保合同无效 其不应承担还款责任 李某遂诉至法院 要 求王某承担还款责任以及利息 分析 本案涉及到三个问题 1 担保合同是否有效 2 一般保证与连带责任保证的区别 3 民间借款的利息问题 第一个问题 本案保证人王某要求确认担保合同 无效 其理由是李某没有在担保合同上签字 其根 据是 担保法 第十三条 保证人与债权人应当以 书面形式订立保证合同 但根据最高人民法院关于 适用 担保法 若干问题的解释第22条第1款的规 定 第三人单方以书面方式向债权人出具担保书 债权人接受并没有提出异议的 保证合同成立 本 案中王某向李某出具了担保书 符合最高人民法院 的司法解释规定 应认定担保合同成立并生效 应 当承担担保责任 第二个问题 担保的方式分为人保与物保 人 保又称保证 可分为一般保证与连带责任保证 物保包括抵押 质押 留置等 本案属人保 但 是一般保证还是连带责任保证呢 根据担保法第 17 18条的规定 当事人在保证合同中约定 债 务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 当事人在保证合同中约定保证人 与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保 证 本案王某在担保书中写明 如果张某到期不还款 我愿承担全部的还款责任 很明显是一般保证 根据担保法第17条第二款规定 一般保证的保证 人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人的 财产依法强制执行仍不能履行义务前 对债权人可 以拒绝承担保证责任 也就是说 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 在 这种保证方式下 债权人李某应先起诉本案债务人 张某 在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务 情况下 王某才承担还款的责任 因此 李某直接 起诉王某还款是不对的 第三个问题 本案李某是否有权要求偿还利息 呢 一般认为 公民之间的借款具有互助性 既 可以是无偿的 也可以是有偿的 中华人民共 和国合同法 第二百一十一条第一款规定 自 然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约 定不明确的 视为不支付利息 最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国 民法通则 若干问题的意见 试行 第一百二 十三条规定 公民之间的无息借款 有约定偿还期限而借款 人不按期偿还 或者未约定偿还期限但经出借 人催告后 借款人仍不偿还的 出借人要求借 款人偿付逾期利息 应当予以准许 根据上述规定 由于借款合同中没有约定利 息 所以李某不能要求偿还借款期间的利息 但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还 款之日的逾期还款利息 1 保证有哪些特征 保证方式怎样确定 和选择 一 保证的适用 保证 又称人的担保 它是一种或然的债务关系 即一种可能的债务关系 只有在债权人要求主债 务人偿还债务而主债务人不偿还债务 连带责任保 证 或无力偿还债务 一般保证 的情况下 才在 债权人与保证人之间真正发生债权债务关系 债权 人才可以请求保证人清偿债务 并通过保证人的清 偿满足债权人的需要 而在债务人主动清偿债务或有能力清偿债务的 情况下 则债权人或担保权人与保证人之间的 债权债务关系不会发生 与抵押和质押相比 保证担保方式对于债权人办理担保手续 行使 担保权利是十分方便的 然而 在保证这种方 式下 债权人的利益是否能确保 还取决于保 证人即第三人的信用 而第三人的信用具有浮 动性 因为第三人的资产总是处在不断变动之 中 这就是决定了人的担保不及物的担保可靠 在物 的担保情况下 不论债务人是否还有其他债务 也不论债务人是否把用于担保的标的物转让给他 人 有担保物权的债权人 抵押权人 质押权人 都可以从担保物的价值中优先于其他债权人受 清偿 而不是与其他债权人平等地受偿 但由于 保证方式下担保权利的行使 保证合同的签订具有便利和快捷的特点 对于财 产雄厚 信誉良好的保证人提供的保证 债权人 还是愿意接受的 尤其是在债权已成立 担保尚 未成立的情况下 担保人不愿意提供抵押担保或 质押担保 相对而言手续较繁琐 只愿意提供 保证担保时 债权人也只好接受保证形式的担保 了 在实践中 由于在保证合同中约定不当 由 此而引起的保证担保纠纷还是比较多的 二 保证合同概念及其特征 保证合同是由保证人与债权人合意而成的诺成 的法律行为 担保法 第六条对保证作了如 下规定 本法所称保证 是指保证人和债权 人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照 约定履行债务或者承担责任的行为 就本章 而言 保证是指贷款保证 是指保证人与贷款 人约定 当借款人到期不履行贷款债务或不能 履行债务时 保证人按照约定履行贷款债务的 行为 作为金融担保的一种方式 保证合同以债权人 与债务人之间的金融合同的成立为前提 债权人 与债务人订立的金融合同 是保证合同关系产生 的基础 也是保证担保的对象 在这里金融合同 是主合同 保证合同从属于主合同 金融合同 的从合同 因此 保证合同作为从合同 主要规定债权人和保 证人的权利义务关系 在保证合同中 保证人只承 担保证义务 无权要求债权人为对等给付 债权人 只享有保证请求权 并不对保证人承担给付义务 因此保证合同中双方当事人之间不存在对等关系 即保证人只承担保证义务而没有实体上的权利 债 权人只享有保证请求权而不对保证人承担义务 保证合同只以担保债权实现为目的 本质上不 追求经济利益 至于银行办理保函业务时收取 的担保费用则属于另一种法律关系 提供保 证的银行与申请银行出具保证的申请人之间的 关系 而不是债权人与保证人之间的关系 保 证人是无权向债权人索取任何费用的 保证 人依法享有的各种依法对抗债权人的抗辩权利 则是直接依据法律的规定成立的 而不是依 双方订立的保证合同的约定成立 从逻辑上来说 保证合同应在主合同成立之后订 立 有了主合同的存在 才有对主合同进行担保 问题 但是实践中 为了使债权人放心 顺利签 订主合同 保证合同常常在主合同成立之前或者 同时订立 这是合理 现实的做法 但承担保证 债务的前提 必须是主债权合法有效地存在 改 革开放以来 随着与世界经济关系的发展 在我国的国际贸易中也出现了凭要求即付等一些新 的保证方式如银行保函 这些方式的保证合同可以 独立于主合同存在 而不以主合同的存在为前提 而且这种保证合同往往是不能享有抗辩权的 为适 应国际经济贸易活动发展的需要 我国 担保法 第五条作出相应的规定 即 担保合同是主合同的 从合同 担保合同另有约定的 按照约定 因此当 事人可以经济活动中适用 担保法 第五条的规定 约定独立于主合同的保证担保形式 保证合同具有如下特征 1 贷款保证的保证人是贷款法律关系以外的第 三人 这一点 是保证与抵押 质押根本区别 2 贷款保证是以保证人的信誉和清偿能力作保证 的 与物权担保以提供特定财产作为债权担保的方 式不同 保证担保是通过债务人和保证人的财产来 保障债权的安全的 即债务人不履行债务时 债权 人可以请求债务人和债权人以它们拥有的全部财产 来清偿债权 这就要求保证人拥有的财产起码要大于其所承 诺担保的债务的数额 也就是说 保证人必须 具有足够的清偿能力 并且守合同 讲信用 这样 保证人才能在债务人不履行债务时 代 为履行债务 债权人的债权才能得到更好的保 障 3 贷款保证的效力只享有一般债权的效力 根据担保法原理 担保物权 无论是抵押 还 是质押 担保权都有优于其他债权优先得到偿 还的效力 而保证所形成的债权 债权人只能 与其他债权人一样 平等地受偿 三 保证方式及其适用 保证方式 是指保证人承担责任的方式 依据保 证人承担责任的方式 担保法中规定了两种保证方 式 一种是一般保证 一种是连带责任保证 保证 合同双方当事人可以在这两种方式进行选择 约定 然后根据选择的方式承担相应保证责任 这两种 保证方式的区别在于 一般保证的保证人享有先诉 抗辩权 即保证人只有在主合同纠纷经审判或者仲 裁 并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债 务后 才承担保证责任 因此在一般保证法律关系中 债务人首先应当 对债务承担责任 是债务履行的第一顺序人 保证人对债务履行处于第二顺序 保证人在债 务不能或不完全承担责任时 对债务履行承担 补充责任 连带责任保证则是保证人不享有先 诉抗辩权 只要债务人在债务清偿期届满没有 履行债务 债权人即可以要求保证人承担保证 责任 而无需过问债务人是否具有清偿债务的 能力 在担保实践中 对保证人来说 保证人承担连 带责任保证的保证责任 比一般保证要重 但 从债权人角度来看 连带责任保证方式更有助 于保障债权的实现 所以选择连带责任保证方 式对债权人比较有利 担保法规定 当事人双 方如果没有约定保证方式或者对保证方式约定 不明的 保证人应按照连带责任保证承担保证 责任 担保法 这一规定 对债权人的保护 来说 是非常有力的 也符合我国的实际 四 一般保证 一般保证是指当事人约定 在债务人不能履行债 务时 由保证人承担保证责任的一种保证方式 据此 债权人向一般保证人请求其履行保证责任 时 还必须证明债务人已不能履行债务的事实 而不能仅仅证明债务人未履行债务的事实 因为 一般保证人享有先诉抗辩论权 即保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就主债 务人的财产强制执行仍不能履行债务前 对债权人 拒绝承担保证责任的权利 也就是说 只有对主债 务人的财产依法强制执行仍不能完全清偿债务人的 债务时 保证人才承担保证责任 因此 保证人的 保证债务并不以主债务履行期限届至而立即发生效 力 因此 在保证人行使先诉抗辩论权期间 债权 人也不得以 自己与保证人的债务而主张与保证人的保证债务相抵销 那么如何确认主债务人 不能履行债务 呢 司法实践是 债权人与债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理 或者仲裁机构的仲裁 并且通过人民法院对债务人的财 产执行完毕后 仍然不能清偿债务时 即可以认定为债 务人不能履行债务 此时 保证人才对未受清偿的部分承担保证责任 这是 保证债务的补充性特点的具体体现 2 什么是先诉抗辩权 一般保证人是否在任何情况下都可以行使先 诉抗辩权 但是保证人行使先诉抗辩权是有限制的 我国 担保法 规定了如下三种情形出现时不得行使先诉抗辩权 第一 债务人住所的变更 致使债权人要求其履行债 务发生重大困难的 住所是法律确认的民事主体的中心活动场所 债务人住所的变更 使债权人无法找到债务人 让其履行债务 在这种情况下 债权人就可以 直接要求保证人承担保证责任 以保障其债权 的实现 保证人则应当应债权人的要求对债务 承担保证责任 而不得拒绝 第二 人民法院受理债务人破产案件 中 止执行程序的 按照我国现行法律规定 法院受理了债 务人破产案件后 应当依法中止执行程序 这时 债务人的财产实际上处于冻结状 态 债权人无法立即要求债务人清偿债务 债权人只能通过向清算组申报债权 等 待分配破产财产的