第一部分：建设工程差不多法律知识 1.1建设工程法律体系（1010P1） 将一国现行法律规范，按一定标准和原则（要紧是依照所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。 建设工程法律具有综合性的特点，要紧是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。 法律部门要紧调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，全然性、全局性的；重大事项、差不多制度宪法、立法法组织法选举法2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范民法通则合同法侵权责任法物权法公司法招标投标法等3行政法调整国家机关在行政治理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范行政许可法行政处罚法行政复议法建筑法环评法城乡规划法都市房地产治理法4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范统计法税收治理法土地治理法标准化法审计法预算法反垄断法政府采购法5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利劳动法、劳动合同法安全生产法社会保险法6刑法规定犯罪和刑罚刑法7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）民事诉讼法刑事诉讼法行政诉讼法仲裁法1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3） 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6） 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。 包括四层含义：1立法机关性质和级不2法律规范外部表现形式3效力等级4地域效力.实质是法的效力等级问题位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的法律形式要紧有：适应法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5） 法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类1宪法（典）全国人大中华人民共和国宪法最高不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大（差不多）及其常委会（一般）民法通则刑法合同法；建筑法招标投标法安全生产法；XX法仅次于宪法；注意立法法中规定的“法律保留事项”1各种刑罚以及行政处罚（只有刑法能够设定刑罚）3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）建设工程安全生产条例建设工程质量治理条例；XX条例低于宪法、法律立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权限制人身自由以外的行政处罚4地点法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会黑龙江省建筑市场治理条例上海市轨道交通治理条例；XX省/市XX条例低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地点事务需要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）工程建设项目施工招标投标方法建筑业企业资质治理规定；XX行业XX规定/决定/方法低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚6地点政府规章省级、省会市、较大市人民政府北京市建筑工程施工许可方法上海市轨道交通运营安全治理方法；XX规定/决定/方法低于法律、法规，低于同级、上级地点性法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚1 立法法第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特不行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事差不多制度8差不多和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他 其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不能够授权立法，由国务院先行制订行政法规 1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特不法优于一般法（前提为“同一机关制定”） 4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”） 5、需要由有关机关裁决适用的专门情况 同一机关制定：新的一般法与旧的特不法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1部门规章之间、部门规章与地点政府规章冲突；由国务院裁决。 2部门规章与地点性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。 授权立法的法规（包括行政法规和地点法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”） 1备案：行政法规、地点性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 其他机关、团体、公民（不必定启动实质审查） 审查对象： 行政法规、地点性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9） 建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系紧密。 【问题考虑】 1、中华人民共和国标准化法中华人民共和国标准化法实施条例工程建设国家标准治理方法三部规范性文件按照法律体系和法的形式分不应该如何划分？ 2、合同法、建设工程安全生产治理条例是否是我国法的形式？ 1.2建设工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10） 法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区不的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其要紧办事机构所在地为住宅法人分类企业法人依法经工商行政治理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1法人是建设工程的差不多主体 2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及治理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的治理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 169 / 1691.3建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1代理的法律特征和要紧种类 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。 注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的要紧法律特征 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法律意义 即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 2、代理的要紧种类 代理种类 产生依据 要紧特点 典型示例 托付代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 建设单位托付监理单位对工程施工监理、托付律师代理诉讼、公司职员（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监护人 指定代理 法院或者有关机关指定而产生 常发生在诉讼中，全权代理 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不情愿承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 1不得托付代理的建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2须取得法定资格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、托付监理等 3民事法律行为的托付代理 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 授权不明，代理人和被代理人承担连带责任 2、代理行为的终止 托付代理终止 法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成托付 2、被代理人取消托付或者代理人辞去托付 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：被代理人发生3、4的情况不必定终止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（要紧是托付代理终止中1、2、5的情形） 1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消托付或代理人辞去托付 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了爱护被代理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 专门情形 产生缘故或构成要件 法律后果 无权代理 1无权：自始未授权 1被代理人追认，转化为有权代理 2被代理人拒绝，行为人承担责任 2越权：超越授权范围 3超期：期满后接着代理 表见代理 1第三人有相信有权代理的理由或事实 1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 2本人存在过失 3相对人善意