我国房屋抵押制度研究一、 房屋抵押权概念房屋抵押权，是指债务人或债务人以外的第三人为保证债务的履行，以不转移占有的方式，将自己所有或享有处分权的房屋供作担保，在债务人到期不能履行债务时，债权人依法以该房屋折价，或者以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿的权利。房屋抵押权是一种价值权，其所支配的对象不是房屋本身，而是其交换价值。房屋抵押权的价值权性是房屋抵押权与用益物权的根本区别。房屋抵押权又是一种担保物权，除具有物权的一般属性外，它还具有自身的特征：即房屋抵押权的物上代位性、从属性及不可分性，三者并列构成房屋抵押权的三大特征。二、 房屋抵押权的取得设定房屋抵押权设定房屋抵押权为房屋抵押权取得之最常见方式。设定房屋抵押权，须分两步进行：首先，应当由抵押当事人签订书面房屋抵押合同;其次，进行房屋抵押登记，非经登记不产生设定房屋抵押权之效力。具体阐述如下：1.房屋抵押合同房屋抵押合同的主体、客体、内容及形式均应符合有关法律的规定。我国法律对国家机关的办公大楼能否设定抵押未作规定。国家机关是履行管理社会公共职能的国家权力机关，如允许国家机关的办公大楼设定抵押，那么当债务人到期不履行或不完全履行债务时，债权人理论上应将国家机关的办公大楼进行变价受偿，这势必严重影响国家机关履行管理和组织社会生活的职能。国家机关作为抵押人与其职责不符，国家机关的办公大楼被变价受偿也与其主要财产不受强制执行的原则相悖。因此，我认为国家机关的办公大楼不能设定抵押。推而广之，国家机关不能就其主要财产设定抵押，主要财产如办公住所、办公设施等。我国担保法既然规定了国家机关不得为保证人，从其立法本意，应当可以推出“国家机关不得在自己拥有的房产上设定抵押”这一结论。房屋抵押合同何时生效的问题是一重大理论问题，要解决之，首先应对房屋抵押合同的性质作一界定。关于抵押合同的性质，理论界争论颇大。一种观点为债权合同说，一种观点为物权合同说，还有一种观点为合同说(实为折衷主义)1。王泽鉴先生对抵押合同的性质有一精辟论断，他认为“设定抵押权之约定，与抵押权之设定(或设定抵押权)，在概念上应严予区别，前者为债权契约(负担行为)，后者为物权契约(物权行为，处分行为)。”2这种观点值得借鉴。按照物权变动的原因与结果的区分原则，即使当事人之间的合同已经生效，但是如果不动产物权尚未登记，则不应认为不动产物权已经发生变动;合同的生效，只是产生了关于物权变动的请求权，而不是实际的物权变动，合同只有债权法上的约束力，而没有物权法上的约束力。3长期以来，我国立法及司法实践一直未区分房屋抵押合同的生效与依据房屋抵押合同所发生的物权变动(房屋抵押权设定)之不同，并以办理房屋抵押登记作为房屋抵押合同生效要件。其所造成的后果是：抵押合同在签订之后登记之前，一方当事人可以毫无顾忌地违约，而守约方却不能要求过错方承担违约责任。这显然有失公正。房屋抵押合同的订立旨在当事人之间创设有关设定抵押权的权利义务关系，是物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，房屋抵押合同的成立和生效应当符合合同法的有关规定，故房屋抵押合同应自成立之日起生效;而房屋抵押权的设定，是合法有效的房屋抵押合同所产生的结果。房屋抵押合同订立后，当事人未办理抵押登记，只是抵押权未设定，房屋抵押合同并非因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记手续，或者判决抵押人承担违约责任或损害赔偿责任。2.房屋抵押登记在国际上，不动产登记机关普遍存在以下两个规则性特征：一是不动产登记机关一般为司法机关而非行政机关;二是不动产登记机关的统一性，即不动产登记统一由某机关进行。不动产登记机关的这两个特征是由物权公示原则决定的，不动产登记就是要公示不动产上的权利状态和权利范围，从而在不动产物权产生对世效力时不至于对交易的安全产生危害，同时要达到便捷交易的目的。但是，在我国，房屋抵押登记机关的设置却存在 “多头执政” 的局面，登记只有行政性而没有司法性，结果只能是增加当事人的经费开支，提高当事人担保交易成本，造成抵押权设定时间及顺序的混乱，并导致行政法律关系与民事法律关系的混乱，损害交易安全，妨碍房屋抵押登记制度功能的有效发挥。针对实践中出现的问题，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十八条及第六十条作出了解释，但该解释只为人民法院判案提供依据，却不能从根本上解决房屋登记制度本身存在的问题。故，若要从根本上解决问题，我们必须遵循国际上的通行做法，在物权法中明确规定房屋抵押登记统一由某一特定的具有司法性质的机关进行。根据各国的立法体例，不动产物权的登记分为两种：一种为形式主义登记，又称登记对抗主义;另一种为实质主义登记，又称登记要件主义。这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应以实质主义登记为优。4我国实行的是登记要件主义，那么房屋抵押登记的效力又如何呢?归纳起来，具体应表现在以下几个方面：决定房屋抵押权设定、变更或终止的效力。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十九条的规定未区分抵押物为动产还是不动产，如抵押物为不动产，则该规定应属违法之举，易造成司法实践中的混乱。我们知道，我国法律对不动产抵押采取的是登记要件主义，即以登记作为抵押权设定的要件，未经登记，不产生设定抵押权的效力，未经登记不论是由抵押当事人的原因造成还是由登记部门的原因造成，其法律后果应该是一致的，不能因为我国登记制度的不健全而对不动产抵押登记要件主义这一原则加以否定。房屋抵押权正确性推定的效力。应该说登记之房屋抵押权与实际之房屋抵押权一致，但也出现在当事人有过错或登记机关有过错时，抵押登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致的情况，但无论是当事人的过错或登记机关的过错，登记对任何第三人来说都应该是正确的登记。保护善意第三人的效力。第三人在法律上有极为重要的意义，因为第三人正是社会整体交易秩序的化身，保护第三人，就是保护社会整体的交易秩序。对明知抵押登记簿记载的房屋抵押权有瑕疵或有异议登记而恶意取得该项权利的第三人，法律不予保护。警示风险的效力。抵押登记簿给抵押权取得人提供了足够的警示信息，使其能够对自己的权利地位有明确的了解，明白设立后序位抵押权的风险，为其判断形势并作出决定提供充分有力的帮助，从而决定自己是否该成为该房屋的抵押权人。综上，要设定房屋抵押权，当事人必须签订合法有效的书面抵押合同，并到国家规定的登记机关进行登记。房屋抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。房屋抵押合同的订立与房屋抵押权的设定之间的关系是：房屋抵押合同无效，房屋抵押权当然不成立;房屋抵押合同有效，房屋抵押权未必能成立;房屋抵押合同有效，并办理了房屋抵押登记，房屋抵押权始得成立。法定房屋抵押权基于法律的规定而直接取得的房屋抵押权称为法定房屋抵押权，故其通常不须登记即生取得之效力。我国民法通则及担保法未规定法定抵押权制度，但我国合同法第二百八十六条的规定应属法定房屋抵押权之规定。三、 房屋抵押权的效力房屋抵押权对人的效力1.房屋抵押权对抵押人的效力房屋抵押权为不转移抵押房屋占有之担保物权，是供债权担保之价值权，故在设定房屋抵押权后，抵押人对抵押之房屋仍享有占有、使用、收益乃至处分的权利。担保法第三十五条的规定一方面否定重复抵押，一方面又肯定再抵押。担保法禁止重复抵押的目的在于充分保护债权人的利益，确保债权的实现。但该规定既没必要也不符合法理。首先，当事人设定抵押权应遵循自愿原则，如果抵押物的价值小于其所担保的债权总额，或债权人明知该抵押物已为他人设定抵押而自愿为后序位抵押权人，双方自愿达成的抵押合同并不侵害他人的合法权益。其次，抵押物的价值在实现抵押权之前处于不确定状态，当事人在设定抵押权之时，就抵押物的价值只能依市场行情作大致的判断，然市场行情是瞬息万变、难以估测的，实现抵押权时抵押物的价值可能大于也可能小于设定抵押权时抵押物的价值。第三，重复抵押时，每次抵押不一定都必须通过实现抵押权来使债权获得清偿，如果债权关系处于正常发展状态，债务人完全履行了债务，则抵押权消灭;或者债务人履行了对先位债权人负有的债务而导致先位抵押权消灭，或者先位抵押权人放弃其担保物权或次序权的，后序位抵押权人的债权利益仍可以获得保护。故我国法律应允许抵押人就已抵押的房屋进行重复抵押，而且，在同一抵押物上设定数个抵押权，既充分利用了抵押物的交换价值和使用价值，又促进资金融通和市场交易，也使抵押物的经济效用得以充分发挥。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十一条的规定并非对重复抵押的肯定，而只是对余额抵押的补充，故有进一步修正的必要。房屋抵押人以其房屋设定抵押权，并不因此丧失对抵押房屋的所有权，从而对抵押之房屋，抵押人仍有法律上的处分权，尤其是让与之权。我国担保法第四十九条的规定存在以下问题：第一，以抵押人通知抵押权人或者告知受让人作为抵押物转让行为的生效要件;第二，受让人合法取得抵押物所有权后，抵押权人不得行使追及权;第三，未规定第三人受让抵押物后对抗追及权的涤除权。该规定对转让行为的限制过多，并以抵押人转让抵押物所得价金来保证抵押权人的债权，严重违背法理，既脱离了抵押权作为担保物权所具有物权追及性这一固有理念，也忽视了抵押权不受抵押物物权变动影响这一规则，故不利于发挥抵押权登记的功能，也不能促进抵押物的充分利用。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十七条的规定从一定程度上弥补了担保法规定之不足。2.房屋抵押权对抵押权人的效力房屋抵押权对抵押权人的效力也就是抵押权人在取得房屋抵押权后所拥有的权利。总的来说，房屋抵押权人有如下几项权利：房屋抵押权的次序权，房屋抵押权的处分权，房屋抵押权的保护权，房屋抵押权的优先受偿权。当房屋上存在数个抵押权时，前一次序的抵押权因清偿等原因消灭时，后次序之抵押权能否依次升进?这在国际上主要有两种立法原则：一为次序升进原则;一为次序固定原则。由于我国担保法未规定抵押权的次序变化原则，学者间对我国未来之物权法将采取何种次序变化原则存在诸多争论。采次序固定原则者认为：优先受偿权是抵押权的固有效力，后次序的抵押权人只能在先次序抵押权人优先受偿后剩余的抵押物价值中受偿，而且先次序抵押权人的优先受偿价值范围常会因利息、违约金、损害赔偿金的增加而扩大，所以后次序抵押权人在设定抵押权时，因担心自己所设定的抵押权不能实现或不能完全实现，大都对债务人加设了比较苛刻的条件，如果法律允许后次序抵押权在先次序抵押权消灭时进升其位次，则使债务人徒然随了比较苛刻的条件，而抵押权人则获得了其不应得到的份外利益，这对抵押人而言，十分不公平。故基于民法公平正义观念，以及为了平衡各方当事人利益，应采次序固定原则。5我却不以为然，首先次序固定原则有违抵押权不可分性之法理。前面已经谈到，抵押权是一种价值权，其本质在于支配抵押物的交换价值，而抵押物的交换价值不能脱离抵押物而存在，如抵押权次序固定，实际上是将先后次序之抵押权支配的交换价值予以分割并固定，这显然与抵押物交换价值可变的现实不符，也为抵押权的效力及于整个抵押物、抵押权人得就抵押物的全部行使抵押权之法理所不容。其次，次序固定原则有违重复抵押之初衷。如前所述，法律应允许抵押人就抵押物进行重复抵押而不只是余额抵押，允许重复抵押的目的在于充分利用抵押物的交换价值和使用价值，并促进资金融通和市场交易，也使抵押物的经济效用得以充分发挥。而抵押权次序的固定，不利于抵押人对抵押物交换价值的充分利用，有损于抵押物的使用价值，因为后次序抵押权人会因先次序抵押权次序之固定而降低利用该抵押权担保债权实现的信心，从而不愿意接受后次序抵押担保，以致影响抵押人利用抵押物交换价值融通资金，抵押权次序固定只能使重复抵押的效用陷