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.今年新接了一门催悲的“经济法学”课程,是法学专业中最难定位的一门课。考察这门课的发展状况时,发现一个有趣的现象:除了法学院系,开“经济法”课程最多的,是商科(经济学各专业和管理学的工商管理专业含会计学)。其他院系也开设过一些和本专业相关的“某某法”的课程,比如医学院的“医疗法”、“药品管理法”、建筑系的“建筑法”、理工院系的“科技法”、体育系的“体育法”、师范院校的“教育法”,等等。但这些“某某法”的含义,和法学专业的知识体系有点儿不一样。概念的词语只是约定俗成,无所谓对错,比如经济系的“经济法”和法学系的“经济法”不一样,不是说经济系“用错了”。但作为法学老师,本宅还是愿意和各位非法学专业的同学稍微探讨一下,这些“某某法”,到底是什么意思。先明确几个前提:第一,“法学”是西方学术传统的一部分,近代以后才传入中国,中国古代有些类似的概念如“刑法”、“律令”,但其实没什么可比性,所以必须先从西方法学谈起。第二,西方包括英美法系和大陆法系两个系统,细节上并不一致,比如英国没有(成文的)宪法,美国没有民法,法国没有衡平法等等。这里面向非法学专业的同学,暂不详细考订其间的差异,下文的西方,只是两大法系的最大公约数。一、家族树的分支1、民法和刑法西方文明的根,扎在古巴比伦、古希腊和古希伯来文明之中,大致在公元前后,汇集到罗马文明之中,一般说来,罗马法是西方法学的正统,(英美系还有日耳曼法的渊源)。“罗马法”的主体是“Civil Law”,即“罗马人的法”,古代现在翻译为“市民法”,现代则翻译成“民法”。(罗马法中还有一种处理和非罗马人关系的“万民法”,是“市民法”的补充,不考证)。罗马帝国衰亡后,西欧文明经过极为复杂的演变,大致在法国大革命之后定型为两大法系,但“民法”始终是这棵大树的主干,也就是图中左侧的分支。(注意民法的英文原文)在“民法”中,最古老的分支叫做“1人法”,原意是指一个“有罗马公民权的男性家长”应有的权利的法,现代法律演化为“人身权法”,(注意不是“人权法”)。“人身权法”又分为“人格权法”和“身份权法”两个分支:“11人格权法”大致包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权等;“12身份权”大致包括家长权、配偶权、亲属权等,现在则称为“婚姻家庭法”,此外,和婚姻家庭密切相关的“13继承法”,现在也经常放在人法中。民法的第二个分支叫做“2物法”,是关于“人对物的权利”的法。民法中的“物”的范围广泛,天地万物,凡是有财产价值的东西,乃至阳光(采光权)、河水(用水权)、没有形体的电流,都属于“物”,物法也就是人怎么拥有财产的法。最具有财产价值的物当然是土地(物法称之为“不动产”),物法的主要内容就是关于土地权利的法,又大致上分为“自物权法”和“他物权法”,前者主要是“21物权法”,后者主要是“22担保法”。民法的第三个分支叫做“3债法”,是关于“人对人的权利”的法。民法中的“债”的范围远比汉语中的“金钱借贷”广泛的多,凡是“人对人的给付关系”,都称之为“债”。债法最主要的两个分支,一个叫做“法定之债”,主要是“侵权之债”,(还包括两个很小的分支“不当得利”和“无因管理”),第二个分支是“约定之债”,主要是“合同之债”。“法定之债”最为古老,是不需要当事人约定就构成的支付,比如张三打断了李四的腿,张三就欠李四一笔“法定之债”,这种法律现在称为“31侵权法”,“约定之债”是两个人商量好了之后确定的支付关系,买卖、借贷、保管、赠与等等都属于此类,现在统称为“32合同法”。人法、物法、债法三个分支(加上些零散的小分支)构成传统意义上的民法,是法学的核心知识。简单的说,一个单独的人用“人格权法”保护,两个人结婚用“婚姻法”,婚后产生子女用“家庭法”,传宗接代用“继承法”,盖个房子用“物权法”,找邻居借笔钱用“合同法”,把房子押上用“担保法”,出门被邻居打晕了,用“侵权法”。和中国传统的法律概念不一样,“刑法”在西方法学体系中只是一个边缘性的分支,这里稍微展开解释一下:在“家族树”中,刑法是和民法同样古老的分支,但并不是法律的重点。不是说西方没有刑事案件,而是同样的案件,在中国和西方的处理是不一样的。比如在长安城中,张三打断李四的胳膊,中国官员考虑的是“张三竟然在天子脚下白昼伤人,冒犯了皇帝的权威,必须痛打四十大板,苦役三年”,这是刑法的思维方式,至于李四该怎么办,不是法律考虑的主要问题。而在罗马城,凯撒打断了庞培的胳膊,法官首先考虑的是“庞培是罗马公民还是奴隶,是否拥他主张的权利?”,继而是“如果庞培是罗马公民,则如何补偿庞培的损失:是根据以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚的原则,同样打断凯撒的胳膊,还是换一种比较文明的,接受凯撒的一百块银币赔偿金?”。至于统治者的权威,在罗马这个没有国王的共和制城邦里,反而不是问题。这就是民法(侵权法)的思维方式。也就是说,人与人的冲突,在罗马法中基本上是由“民法”调整的,杀人不是刑事问题,而是个血亲复仇或者民事赔偿金的问题。因此,在罗马法中,私法(民法)发达而公法(刑法)不发达,只有侵犯公共利益而没有具体受害人的极少数情况下,才有所谓的“刑法问题”,最古老的罪名只有渎神、巫术、毁坏公物、逃兵、叛国等数种行为,大体上是现在已经基本消亡的宗教法,少部分是军事法。刑法的英文为criminal law,直译为“犯罪法”。2、商法和知识产权法早期的民法,来源于农业社会,因此土地法是重点。随着近代以后社会财富的积累,民法中又分离出一个“商法”,作为民法的特别法,专门处理占社会财富大部分的工商业领域中的法律问题。商法除了个别的人法(41代理法)之外都是财产法、尤其是债法的特别法。商法的来源比较复杂,分支众多,简单的说,最初是一批进行海外冒险的商人,包括船东、水手和货主,对财产关系尤其是金钱关系作出的特别约定,因此最古老的商法是“42海商法”,内容主要是合同法和侵权法在航海领域的特殊问题,比如租船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损等。进而,海上冒险需要大量的资本,商人们将分散的资金合并,形成商业组织,首先是是无限责任的合伙制,最终产生有限责任的公司制。公司制是企业组织方面的重大变革。因此又产生了“43公司法”。公司法主要是合同法的升级版本,公司章程其实就是一个特别复杂的合同。公司法的基本原则是“有限责任”,为此又产生了“44破产法”,为了防止利用公司法的漏洞破产逃债;接着,公司的股票流通形成市场,又出现了“45证券法”,即公司股票和债券的买卖活动中的法律,破产法和证券法都是公司法的特别法。商法的第三个分支,是资金流动和融通方面的变革,商人发明了汇票和保险两种制度,提高资金的使用效率,规避风险,因此形成了“46票据法”和“47保险法”,两者也都是债法的特别法。晚近一些,商法中又分立出一个知识产权法,(有时候也可以看作是从民法分立出来的)。知识产权法其实是两个法的合称:早期的“51著作权法”,主要是侵权法在文化领域中的特别法,稍晚的“工业产权法”,包括两个分支“52专利法”和“53商标法”,主要是债法在工商业领域中的特别法。商法和知识产权法的基础都是民法,离开民法的基本概念,商法和知识产权法就没法存在。3、公法民法(私法)主要是保护平等主体的人身和财产权利的法,这是西方法学的首要目的,在存在财产权的前提下,“为了保护私有财产,所以才在人们中成立政府”(洛克),于是才产生了公法。因此,公法是“家族树”中较小的一个分支。中国人常说的“宪法赋予我某某权利”、“感谢国家给我某某福利”之类的说法,在西方法学的逻辑中都是错误的,正确的说法是“宪法规定政府不得剥夺某某(天赋)人权”、“纳税人有权的到某某福利”。在西方法学体系中,个人先于国家,权利主要靠所有者的自力保护,然后才依靠公共权力的二手保护。在公法这个分支中,除了古老的刑法,其他都大体可以归入广义的宪法范畴。考虑到西方政府一般按照三权分立原则,分为立法、司法、行政三个分支,因此宪法(公法)大体也可以分为三个树杈。(美式三权分立示意图,最高者为立法分支,左为行政分支,右为司法分支。注意司法较立法、行政距离稍远)在政府机关的三个分支中,司法机关最为古老,与司法活动有关的法一般称之为“6诉讼法”,又分为几个小分支,第一个分支是“61刑事诉讼法”,主要是负责维护刑法,第二个也是主要的分支是“62民事诉讼法”,主要是负责维护民法,更晚近一些,从民事诉讼法中分离出一个“63行政诉讼法”,作为民事诉讼法的特别法,主要是负责维护行政法,即对行政机关的行为不服而产生的诉讼,三个诉讼法可以简单的记作“官告民”、“民告民”和“民告官”,其中“民告民”是诉讼的主体。此外,民事诉讼法中有一个特别的涉外分支,叫做“法律冲突法”或“83国际私法”,立法上称为“涉外民事关系法律适用法”,处理各国民法不一致时的法律选择问题,现在一般归入国际法的名下。(中国的行政诉讼法不独立,附在行政法学下面)相对而言,立法机关和行政机关出现的比较晚,关系也比较接近,狭义上的“7宪法”主要就是关于立法机关和行政机关的法。各国宪法都由两个部分组成,第一个分支是对公民政治权利的保护,一般称为“人权法”,第二个分支关于政府运行的法,又包括“税法”和“预算法”(中国也叫“财政法”),即“收钱的法”和“花钱的法”。立法机关最主要的工作就是制定这些“法案”act,千万注意,不是“立法”,因为“实质意义的法”(right)首先是自然的正义,是先于政府而存在的,其次“形式意义的法”(law)又首先是靠司法机关通过判决来维护的,立法机关的法案(act)只是在最后起一点辅助作用,这和我国“人民代表大会高于一切”的宪法格局也是相反的。对立法机关的执行机关行政机关来说,在整个家族树上的地位就更偏了。所谓“行政权”本来是从“国王的权力”发展出来的,原始功能是对外交往,(内政由法院负责),因此外交部和国防部才是政府的最主要的部门,“美国总理”即“国务卿”,一般也被人当作外交部长。行政权对外的主要法律事务是签订条约,包括经济方面的条约,这些法律分别称为“81国际公法”和“82国际经济法”,加上“83国际私法”,共同构成广义的“8国际法”。在内政方面,行政机关的影响是次于司法机关的,行政部门仅仅在公民间强弱明显失衡的情况下,才可以提供特别的干预。调整行政机关活动的法称为“9行政法“,分支很多,但都很细小,除了安全方面,涉及经济的比如反垄断法、劳动和社会保障法、消费者权益保护法、关税法、环境保护法等。这些法律的共同特点,一方是强大的商业机构(本身适用商法),另一方是明显的弱者小企业、劳工、消费者、本国幼稚产业、环境,用普通的民法和诉讼法无法获得公正的保护,才通过立法权和行政权进行特别的保护。美国本身没有“经济法”Economic law这个部门,但有时也可以笼统的将这些“与经济有关的行政命令”简称为经济法。二、示例抽象的介绍了法律的分类,再做个具体示例。比如一个人在美国做生意,会遇到哪些法律问题、用到什么“法”呢?首先是组织公司,要用到公司法和破产法、其次租房买地,要用到物权法,然后是借贷款、签订各种合同,要用到合同法和担保法,资金支付要用到票据法,货物运输要用到侵权法、海商法和保险法,商业宣传要用到商标法,高科技公司要用到专利法和著作权法,如果上市融资,还要用到证券法。以上这些“法”都属于“民法-商法-知识产权法”的树杈。如果出现纠纷,最主要的解决途径是去法院打官司,(找总统一般没用),需要民事诉讼法。美国的商人和行政机关发生的法律联系并不多,只有一个是税法,一个是各种特别的行政保护,比如劳动者保护、消费者保护、环境保护、反性别年龄种族歧视、个别大公司还会遇到反垄断法,这才是狭义上的经济法,和民法相比,都是相对而言次要的法律问题。至于因为小偷光顾而用到刑法,那就更次要了。再比如,一个医生、建
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