免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任行政机关不履行法定职责，在理论界也称为行政不作为，指的是行政机关在法律上负有某种作为的特定义务而违反该义务不作为的行为。与行政作为一样，行政机关不履行其应当履行的法定职责，会给行政管理相对人造成损害，有损害就要赔偿，而从理论到实践，人们普遍漠视了行政机关不履行法定职责的国家赔偿问题。在社会生活实际中，行政机关不履行法定职责造成相对人损害的现象在数量上远远多于积极的作为行为，研究行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，无疑具有积极的现实意义。一、行政机关不履行法定职责国家赔偿的立法现状从国外的立法实践看，将国家机关及其工作人员不履行法定职责纳入国家赔偿范围早已有之。美国联邦侵权法第1346条第6款规定：“由于政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”(1)德国1981年国家赔偿法第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”(2)就我国而言，法律虽然将行政机关不履行法定职责纳入了司法审查范围，却未明确规定行政机关不履行法定职责侵权时国家的赔偿责任。但从国家赔偿法的立法精神看，国家亦未拒绝为其工作人员的不作为行为承担责任。国家赔偿法第3条第5项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”。从字面上理解，似乎也包含了行政机关不履行法定职责的行为。司法实践中，最高人民法院(2001)23号关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任”，这一规定明确了公安机关不履行法定职责的行政赔偿责任，各级法院依据此规定亦产生了许多判例，但亦仅仅局限于公安机关这一行政领域。因此，应该认为，我国立法尚未明确行政机关不履行法定职责侵权的国家赔偿责任，但有行政机关不履行法定职责承担国家赔偿责任的司法实践。随着责任政府意识的日益普及，行政机关不履行法定职责侵权的，国家应当承担赔偿责任，这应是国家赔偿制度的发展方向。二、确立行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的现实意义实际上，由于我国长期的封建社会的遗留，权利本位思想并未在我国深入普及，官贵民贱、权力本位仍然普遍根植于国家工作人员及普通公民思想之中。无过便是功的为政思想也是政界一大批人的执政理念。又加之国家赔偿法对作为模式下的行政行为设定了赔偿责任而导致国家机关及其工作人员为逃避责任而不作为，行政机关不履行法定职责的现象日益增多，在数量上远远多于作为的侵权行为，并且这种量上的差距日益加大。在法律上仅仅明确量少的违法作为行为的国家赔偿责任而疏忽量大的不作为的赔偿责任，显然不是我国国家赔偿制度的中心点。这也是“赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心”(3)的现实原因。笔者认为，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，至少有以下几个方面的现实意义：一是有利于强力推进依法行政进程，促成责任政府的真正建立。确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任后，行政机关作为或不作为侵权均需承担赔偿责任，势必破解“多做多错，少做少错，不做不错”的思维定势，使之变成“少做多做都会错，只有做好不会错”。从根本上改变行政机关及其工作人员的惰性，促其积极履行法定职责，进而达到依法行政的终极目标。二是符合市场经济的必然要求。市场经济在本质上讲是法治经济，它要求各市场主体的法律责任是明确而完备的，由于现阶段行政机关不履行法定职责的责任不大或者没有责任(仅为责令履行，而履行是其本应负有的义务)，与行政机关在市场经济中的管理、引导的强权远远不相适应，必然导致行政机关怠于履行法定职责现象的大量存在，显然不利于公共利益的维护，会阻碍市场经济的健康发展。因此，必须强调行政机关权力与责任的平衡，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任。三是体现了宪法精神，保障了人权。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民才是国家的主人，政府产生于人民的代表大会并对之负责。从某种意义上看，政府及其工作人员是受雇于人民的雇员，雇员的失职行为造成雇主的损害必须予以赔偿。人权入宪后，使居民免受政府及其工作人员的侵害是人权保障的最基本要求，只有确立了行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，才能真正体现以人为本的宪法精神，真正保障人权。三、行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质、范围及归责原则(一) 行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质行政机关不履行法定职责造成相对人的损害，存在两种情况，一是这种损害的发生有现实的侵权行为人;二是这种损害的发生没有现实的侵权行为人。对于第一种情况，一般发生于行政机关不履行保护公民、法人和其他组织的人身权、财产权法定职责的场合，如某个公民正在遭受或即将遭受加害人的加害，公安机关接警后未出警而使相对人受到人身伤害。行政机关不履行保护公民，法人和其他组织人身权、财产权法定职责，侵犯的是公民、法人和其他组织的人身，财产安全保障权，也是一种侵权行为，故其责任形式属侵权责任。从因果关系上看，相对人损害的直接原因在于侵权行为人的侵权行为，间接原因在于行政机关不履行法定职责致侵权行为人的侵权行为得逞。因此，侵权行为人由于其直接的加害行为，是第一责任人，一般情况下，相对人由于侵权行为人的赔偿能弥补其损害，行政机关不履行法定职责承担赔偿责任的事实基础是加害人的加害行为，故相对人在获得加害人的足额赔偿后，行政机关无须对之再进行赔偿，相对人亦无权基于同一法律事实获得两次赔偿。但在社会生活中，存在大量的的相对人不能获得赔偿或足额赔偿的情况，如加害人被处以死刑而又无财产可供执行的，行政机关就必须基于其应履行的法定义务对相对人未能获得赔偿的部份承担赔偿责任。从民法上看，这种责任源于行政机关因其法定职责而对公民，法人或其他组织人身、财产安全的充分注意和照顾义务。因此，行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质在此种情况下是一种侵权补充赔偿责任。对于第二种情况，即相对人的损害没有现实侵权行为人的场合，主要存在于授益性行政行为中。如公司登记管理中，公司登记机关对发起人合法的设立公司的申请不予登记而致发起人对股东承担赔偿责任。这种现象普遍存在于各行政领域，也是行政机关不履行法定职责的集中表现点。这种损害既有既得利益的损害，也有可得利益的损害。从国家职能看，国家负有促进国民经济增长，为其居民谋利益的义务，行政机关不履行合法的授益职责，无疑违反了该义务，阻碍了相对人的发展，从根本上说，这也是一种侵权责任，侵犯的是相对人基于法律规定而应获得的国家对其发展的保障权。对于相对人既得利益的损害，由于这种损害的唯一原因在于行政机关不履行法定职责，故国家应对之承担直接的赔偿责任。对于相对人可得利益的损害，由于在授益性行政行为中相对人可得利益受多种因素影响，如相对人的投资规模、经营状况等，具有极大的不确定性，在目前行政作为的国家赔偿制度中，国家拒绝为相对人的间接损失承担赔偿责任。但这是目前国家财力不丰情况下的权宜之计。在授益性行政行为中，行政机关不履行法定职责造成相对人的既得利益损失一般较小，而可得利益相对既得利益多得多，一刀切似的拒绝承担可得利益损失的赔偿责任，难以约束行政机关真正依法行政，从而丧失确立行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的真正意义，但国家又无法对之承担无限而不确定的责任，可考虑对之设定一个限额，既使相对人的可得利益有一定的赔偿，又能很好地约束行政机关依法履责。因而国家对相对人可得利益的损害承担的应是一种限制的侵权赔偿责任。(二)行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的范围。由于行政机关不履行法定职责侵权给相对人造成损害的范围较大。在行政机关不履行法定职责情况下，相对人损失的成因亦多样。为将此部分阐述清楚，笔者仍将此问题为有现实侵权行为人和无现实侵权行为人两大方面进行论述。对于有现实侵权行为 人的场合，由于国家在此情况下承担的是一种补充赔偿的侵权责任，故其责任范围是相对人不能获得加害人赔偿的部分。在目前的国家赔偿制度中，国家不对相对人的精神损害、间接损失进行货币赔偿，故在确定相对人不能获得赔偿的部分时，应剔除相对人的精神损害赔偿和间接损失，但仍可依据相对人的伤害情况适用国家赔偿法第30条的规定承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任。对于没有现实侵权行为人的场合，由于相对人的损害存在既得利益和可得利益两种情况，对相对人既得利益的损害，可在分清行政机关不履行法定职责的行为在损害中的作用的情况下确定国家应承担的赔偿数额。对相对人可得利益的损失，由于国家对此的赔偿责任为限制责任，可根据国家的财力、行政机关的层级等分段合理设定责任限额。根据行政机关不履行法定职责行为在损害中的作用确定赔偿比例，但最高不得超过责任限额。从一般意义上看，由于高层级行政机关理着更重要的社会事务，其责任行政，依法行政的水平高一些，其不履行法定职责的危害也大一些，故层级越高，责任限额也应越高。(三)行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的归责原则要确定行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的归责原则，首先得考察行政机关不履行法定职责的行为方式。行政诉讼法第54条第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决其在一定期限内履行。”依据该条的规定，行政机关不履行法定职责表现为拒绝履行和拖延履行两种形式。理论界一般认为，拒绝履行通常表现为拒绝而不说明理由或根本就没有理由;拒绝虽附理由，但该理由不是法律，法规规定或承认的理由;拒绝虽附理由，但该理由尚不足以构成作出拒绝决定的根据;表面上同意，但为相对人设定不能接受的履行条件或相对人根本无法具备的条件。拖延履行通常表现为在合理期限内对相对人的申请不予理睬或漠不关心;对相对人的持模棱两可的态度;无理推托;推托虽有理由，但理由不正当或不充分;附条件地迅速处理，但该条件相对人无法接受或与法律相违背等等。(4)上列行政机关不履行法定职责的种种行为表现，均反映出行政机关在主观上有故意或过失的过错。这也是行政机关承担不履行法定职责国家赔偿责任的主观基础。但并不是说这种责任就是过错责任。过错责任在举证责任上需要权利人举证证明义务人的过错，由于行政管理活动中行政主体与相对人地位的差异，相对人往往难以完成该举证责任，采用过错责任原则，难以满足相对人获得国家赔偿的诉求。在行政诉讼中，我国采用举证责任倒置的办法，由行政机关负举证责任，在此可予引用，只要行政机关不能证明其不履行法定职责无过错，行政机关就应负赔偿责任，适用严格严格责任原则。在司法实践中，往往存在相对人对损害亦负有过错责任的情况，如相对人未采取积极措施致损害扩大、相对人不通过合法途径诉求纠正行政机关不履行法定职责的行为等等。这种情况下，要正确区分行政机关不履行法定职责、相对人过错对损害的作用，根据各自的过错确定应承担的责任，适用混合过错原则。四、行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的构成要件多数学者认为，行政机关不履行法定职责国家赔偿的构成要件为四个，即有违法的行政不作为行为客观存在;给相对人的合法权益造成了实际损害;违法的不作为行为与相对人的实际损害之间有因果关系;责任主体必须是负有作为义务的行政主体。(5)笔者认为，这种观点大致沿袭了行政作为侵权国家赔偿的构成要件，没有反映出行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的特点。行政机关不履行法定职责的情况多样而复杂，行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的责任形式亦多样而复杂，简单套用行政作为侵权模式下的构成要件，势必导致国家