从规范性质看劳动教养制度的废除 内容提要: 劳动教养措施违背联合国人权公约中规定的剥夺自由应当依照法律程序的规定，同时也违背我国立法法关于任何剥夺自由的措施要由人民代表大会制定法律的规定。劳动教养具有行政处罚的性质，其处罚的期限往往超过依照刑法对轻微案件实施的监禁期限。在程序方面，劳动教养剥夺了被处罚者应当享有的受公正审判的权利，多数案件由公安机关自行决定和审查，不经过法院审判，被处罚者不享有聘请律师的权利等。因此劳动教养制度应当废除，对涉及的违法行为的处理应从实体法的角度再行梳理，但无论适用何种程序都应保障被处罚者的受公正审判的权利。 关键词: 废除/劳动教养/必要性 一、劳动教养的法律地位 目前在我国包含有行政处罚性质的法律和法规很多，其中有若干包括剥夺人身自由的处罚。它们主要是：（1）针对违反治安管理处罚法的行政拘留，其最长期限为15天。1（2）违反有关劳动教养法律或法规的劳动教养措施，其最长期限为4年。（3）依照刑法的规定，对于因不满16周岁不予刑事处罚的，在必要的时候可以由政府收容教养。根据相关文件，期限可以为1 3年。2（4）对吸毒成瘾者，根据2007年禁毒法的规定可实施强制戒毒措施，期限通常为2年，3如果有必要也可经批准延长至1年。（5）根据1991年关于严禁卖淫嫖娼的决定所采取的收容教育措施，其期限为6个月至2年。在上述行政处罚措施中最有争议的是劳动教养措施。 劳动教养这种处罚措施主要的法律渊源是经全国人大常委会批准，由国务院分别于1957年8月3日和1979年12月5日公布的关于劳动教养问题的决定和关于劳动教养的补充规定以及国务院1980年2月29日制定的关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知;1982年由公安部制定，国务院转发的劳动教养试行办法;2002年公安机关办理劳动教养案件规定以及前面提及的禁毒法和关于严禁卖淫嫖娼的决定等。 但问题是上述这些包含剥夺人身自由的处罚措施的法律或规定是否符合中国签署或加入的国际公约的规定。我国在1998年10月5日就签署了公民权利和政治权利国际公约（以下简称公约），虽然我国全国人民代表大会尚未正式批准这个公约，但是签署本身就表明我国愿意承担在本国依照这个公约保护公民基本权利的意愿。公约的第9条是规定自由权的，其中的第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”即使是合法的拘禁，被拘禁者也有权受到法庭的审查。联合国人权事务委员会在第8/16号一般性意见中对这款规定作了进一步解释：第一段适用于剥夺自由的一切情况，不论它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。第4款阐明的重要保障，即有权由法庭决定拘禁是否合法，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。根据这些规定和解释，我们可以清晰地看出联合国对于剥夺人身自由的情形规定了两项重要的保障机制：一是剥夺自由要由法律规定；二是由依法设立的法庭并依据法定的程序进行审查。在这里，联合国对“法律”一词的解释具有重要的意义。由于公约中有多个条文涉及“法律”的表述，所以有国际人权法专家将这些用语进行比较后认为，对于“法律”应作严格意义上的理解，只能是立法机构制定的成文法，或是同等的非成文的普通法规范。这些法律都必须能被处于有关管辖权之下的所有人知晓。因此，行政规章不是法律。一项行政行为对人身自由的限制，只有当其是在执行某一足够清晰地规定了这种干预以及这种干预所应遵守的程序的法律过程中发生时，才是可允许的。4 此外，我国立法法第8条第5款规定限制人身自由的强制措施和处罚只能通过制定法律来完成。第9条规定，对上述事项不再授权国务院根据实际需要制定行政法规的范围。前述有关劳动教养的法律和行政规范大部分在立法法颁布实施之前，而此后的规定更是明显违背立法法的规定。无论从我国加入国际人权公约的角度还是从我国国内法的角度都有必要首先废除包含有剥夺人身自由内容的劳动教养的规定，并在法治的框架下寻找其他维护社会秩序，处理轻微违法行为的途径和方法。 二、劳动教养的实体法律性质的界分与步骤 立法总是面对一个共同的问题：对于一个违法行为，是定性为刑事案件还是行政、民事案件或是降格为行政、纪律处分。对于这个问题国际人权文件中并没有明确的划分标准，而公约和区域人权公约文件中是从规定公正审判权的角度间接确立了划分实体法性质的标准。我们注意到，无论是公约还是区域的人权公约在表述公正审判权的具体内容时，都规定了特殊的条款保障在刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的特殊权利。例如，公约在第14条第1款规定，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”另外，第3款规定的最低限度的程序性保障都要基于“刑事指控”（criminal charge），这就意味着公约规定的公正审判权都要基于“刑事指控”。由此我们可以发现上述规定的核心内容是“刑事指控”，即如果提出的不是刑事指控，行为人就不能享有在公约中规定的权利。 为了进一步明确“刑事指控”的标准，联合国人权事务委员会在2007年7月9日至27日第九十届会议通过的第32号一般性意见的第15段作了如下简短的解释：“刑事指控原则上涉及根据国内刑法可予处罚的行为。这一概念也可扩大到具有刑事性质可受处罚的行为，这种处罚不论国内法如何定性，都会因为其目的、特征和严重性而被视为是刑事处罚。”这一解释在原有公约有关公正审判权的基础上进一步明确了除了本国刑法规定的应受惩罚的犯罪行为外，还包括具有刑事性质受处罚的行为，依照这个解释，至少应从三个方面审查所受的处罚是否具有刑事的性质，即处罚的目的、特征和严重性。但是，由于联合国人权事务委员会并非法律实施的裁判机构，所以不可能产生相关的判例和司法解释。较多的判例和解释来源于欧洲人权法院，5所以有人权专家认为，对这些判例的衍义被转用于对公约的理解。6 欧洲人权公约的第6条也有和公约类似的表述，其第1款规定，在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。在第2款和第3款也规定了受到刑事指控的任何人在依法被证明为有罪之前应被推定为无罪及享有最低限度的权利保障。欧洲人权公约的表述还超越了公约的规定，特别提到了民事诉讼，但是并未提到行政诉讼。依照欧洲人权法院的审判原则，判决的依据不是以任何国家的法律为准则，而是通过裁决确立自主的解释（autonomous interpretation）。欧洲人权法院通过若干判例确立了划分“刑事”与其他性质案件处理程序的标准，或称为审查的步骤和内容。其中比较有代表意义的是Engel and Others v. Netherlands案（简称“Engel案”）。7在这个案件中，法院认为当他们接受一个关于是否侵犯了欧洲人权公约第6条有关公正审判权的申诉时，审查的内容包括以下三个部分：（1）对一个国家在法律上罪名的分类进行审查。当发现一个国家将一种违法行为定义为刑事犯罪时，法院就进一步审查具体案件是否存在对第6条规定的公正审判权有违反。但是如果一个国家将一种违法行为定义为由行政性法规、民事法规或纪律性规定等规范调整，法院就要依照自主确立的实质性标准看这个国家对违法行为性质的分类以及所使用程序的现实状况是否符合这样的标准。（2）对于那些存有争议的法律规则，则进一步区分违法行为的性质。其一，那些规则所适用对象的群体。如果潜在的违法行为群体是特殊的或狭小范围的群体，就应属于纪律处罚或行政处罚的范围。如“Engel案”所针对的是荷兰军队成员不服从命令的处罚。但是，如果法律所针对的适用群体是普通公民，并且具有一般约束性质，就应属于刑事处罚性质。其二，如果是刑事案件，那么处理这种违法行为的机构应是有权依法实施法律的公共机构，8如法院，而不是具有特殊职能的组织，如军队、党派、社团等。其三，作为处理刑事犯罪行为的程序有惩罚和震慑的因素。9当然这种惩罚要与下述的严重程度相结合。其四，如果是刑事处罚，就要依赖于有否刑事责任能力。10（3）审查处罚的严重性。这个标准是划分行政违法和刑事犯罪的最有决定意义的标准。特别是如果惩罚的形式是监禁刑，这被认为最具有刑事处罚的特征。在“ Engel案”中，法院认为剥夺自由作为一种惩罚，总体上属于刑事处罚，除非根据它的性质、持续期限或执行的态度，这种惩罚不具有可以感觉到的损害。11除了自由刑之外，大数额的罚金刑也应属于刑罚手段，特别是在执行过程中，如果被判刑人不能缴纳罚款，就被转换为监禁刑。12欧洲人权法院甚至认为小额罚金刑也足以构成刑事惩罚，如果它具有明确的震慑和惩罚的目的。13 如果我们依照前述联合国对公约的解释以及欧洲人权法院在其判例中所确立的标准来观察我国劳动教养在实体法意义上的特征，就会发现：（1）从劳动教养所适用的对象看，依据公安部制定的公安机关办理劳动教养案件的规定（2002年6月1日发布），劳动教养适用于10类对象。这10类适用对象基本与现行的治安管理处罚法的适用对象相同，所不同的是对于卖淫、嫖娼的适用是在实施行政处罚后又有重复违法行为的，而对于吸食、注射毒品成瘾者的适用是经过强制戒除后又继续的。这些群体都属于普通的公民而不是特殊的群体。（2）无论是治安管理处罚法还是劳动教养规定所实施的处罚多数在本质上都具有类似刑罚的惩罚性，而只有强制戒毒的措施其目的包括戒除毒瘾，预防因吸毒成瘾而实施违法犯罪行为的作用。（3）这些处罚与刑法所规定的责任年龄和能力相近似。（4）从劳动教养这种处罚的严重性分析，它也具有刑罚的性质。从前面对国际公约的解释我们或许可以得出结论，总体上看，任何剥夺人身自由的监禁处罚其本身就带有刑罚的性质，而且劳动教养持续的时间为1 3年，在某些情况下可能会达到4年。此外，劳动教养执行中的管理制度与刑事罪犯的改造制度“差别不明显。”14 通过依据国际人权法所确立原则进行分析或许我们可以得出结论，与目前劳动教养相关的、被称为行政处罚的措施在实体法的意义上应属于刑事的性质，或至少是“准刑事性质”。但是，在我国，无论从法学理论还是在司法实践上都没有真正解决何为恰当的划分刑事案件和行政案件的划分标准。我们不妨可以参考一些发达国家在划分刑事和行政处罚方面的成果。 德国从19世纪末20世纪初就开始在理论上探讨刑事案件和行政案件的划分标准问题，著名的学者戈德施密特（Goldschmidt）追随费尔巴哈（Feuerbach）的观点系统分析了有关划分刑事犯罪和行政违法的“定量”的理论标准，认为行政违法具有个体的特征，不适用那些追求公共福利的国家规范，而刑事犯罪危害了法律所保护的利益，15他的观点在当时引起了很大的争议，阿尔布莱希特（Albrecht）教授认为他的观点在当今针对刑事犯罪的立法趋势下不再强有力，因为现在有关刑事犯罪的立法在很多领域保护公共福利，例如，涉及毒品、环境和商业的刑法，或者保护社区免受某些行为侵害的风险。另外刑法学者爱德华德雷尔（Eduard Dreher）则提出划分轻微犯罪的两个标准，一个是非法行为的结果（Erfolg-sunrecht），一个是违法行为本身（Handlungsunrecht），他认为只有在两方面衡量都轻微时才可被认为是微罪。有些行政违法的