设备监理案例分析：FIDIC和世界银行第六章FIDIC和世界银行编制的相关合同条件第一节FIDIC生产设备和设计-施工合同条件“国际咨询工程师联合会”简称FIDIC，在国际上具有很高的性，其成员为各国(或地区)咨询工程师协会。FIDIC专业委员会编制了许多规范性的文件，这些文件不仅为FIDIC组织成员采用，而且，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行的贷款项目的招标范本中也常常采用。近年来，由于国际上工程建设规模不断扩大，雇主对项目管理模式多样化发展，FIDIC于99年又制定了四本新版合同条件，即施工合同条件、生产设备和设计一施工合同条件、设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件以及简明合同格式。一、FIDIC生产设备和设计一施工合同条件概述FIDIC于99年出版了四本新的合同标准格式第一版，其中的生产设备和设计一施工合同条件(以下简称新黄皮书)推荐适用于电气和(或)机械设备供货以及建筑或工程的设计和施工，这种合同通常情况是：由承包商按照雇主要求，设计并提供生产设备和(或)其他工程，可以包括土木、机械、电气和(或)构筑物的任何组合。新黄皮书不是在黄皮书基础上的修改，而是根据多年来工程建设实践中取得的经验以及专家学者和相关各方的意见和建议，在条款结构以及内容都作了重大调整，形成了新的版本。新黄皮书由通用条件、专用条件编写指南和投标函、合同协议书及争议裁决协议书格式三部分组成。新黄皮书将可以用于大多数合同的条款编人通用条件中，以便纳入每项合同。通用条件包括：一般规定；雇主；工程师；承包商；设计；员工；生产设备、材料和工艺；开工、延误和暂停；竣工试验；雇主的接收；缺陷责任；竣工后试验；变更和调整；合同价格和付款；由雇主终止；由承包商暂停和终止；风险与职责；保险；不可抗力；索赔、争议和仲裁等共计20条6款，并在其后有附录争议裁决协议书一般条件及其附件程序规则。二、有关对合同要求的基本规定(一)合同文件构成合同的文件应为互作说明，为了解释的目的，合同文件的优先次序如下：合同协议书(如果有)；中标函；投标函；专用条件；本通用条件；雇主要求；资料表；承包商建议书和构成合同部分的任何其他文件。如文件中发现有歧义或不一致，工程师应发出任何必要的澄清或指示。其中，关于雇主文件，由于涉及索赔，需要了解一下：1承包商使用雇主文件就雇主和承包商双方而言，由雇主(或以其名义)编制的雇主要求和其他文件，其版权和其他知识产权应归雇主所有。未经雇主同意，承包商不得复制、使用这些文件，或将其传送给第三方。但承包商因本合同的目的，可自费复制、使用和传送这些文件。2雇主要求中的错误如果因雇主要求中的错误而使承包商遭受延误和(或)招致费用增加，并且该错误是一个有经验的承包商根据合同规定对雇主要求进行认真详查也难以发现的，承包商应通知工程师，并根据合同规定有权要求：如果竣工已经或将要受到延误，根据合同规定给予延长期；任何此类费用和合理利润，应计入合同价格，给予支付。工程师收到上述通知后，应按照合同规定，商定或确定：该延误是否为不能合理发现，以及不能发现的程度如何；因此造成的竣工延误、费用及合理利润。三、合同各方(一)雇主及其权利义务作为合同当事人的一方，雇主是指在投标书附录中被称为雇主的当事人及其财产所有权的合法继承人。在合同中，雇主除支付合同价格、接收工程等权利义务外，新黄皮书在第二条“雇主”中还规定了雇主具有如下权利义务：1提供现场进入权如果雇主未能在上述时间内提供给承包商进入和占用的权利，使承包商遭受延误和(或)招致费用增加，承包商应当向工程师发出通知，根据合同规定，有权要求：如果竣工已经或将要受到延误，根据合同规定给予延长期；任何此类费用和合理利润，应计人合同价格，给予支付。2提供协助雇主应当尽其所能，根据承包商的请求，向承包商提供以下合理的协助：获得与合同有关的，但不易取得的工程所在国的法律文本；协助承包商申办工程所在国法律要求的许可证、执照或批准，诸如承包商根据合同“遵守法律”的有关规定需要办理的批准；为运送货物，包括结关所需的；当承包商的设备运离现场，出口时所需的许可证、执照或批准。3提供资金安排证明雇主应当在收到承包商的任何请求后的28天内，提出其已经作出并将维持的资金安排的合理证明，说明雇主能够按照合同规定支付合同价格(按当时估算)。如果雇主拟对其资金安排进行任何重要变更，应当将变更的详细情况通知承包商。4雇主的保证责任雇主应当对现场的雇主人员和其他承包商在两个方面承担保证责任：一是与承包商的各项努力进行合作；二是根据合同有关“安全程序”和“环境保护”的规定采取与承包商类似的行动。5雇主的索赔雇主的索赔内容包括支付金钱和延长缺陷通知期限。新黄皮书对雇主的索赔规定如下：(1)发出索赔通知(2)索赔通知的内容索赔通知应说明提出索赔所根据的合同条款或者其他依据、雇主认为根据合同其有权获得的索赔金额和(或)延长期限的事实根据。(3)工程师确定(4)承包商支付雇主的索赔款额可在合同价格和付款证书中列为扣减项。雇主应仅有权按照合同从付款证书确认的款额中冲销或者扣减，或者另外向承包商索赔。(二)工程师及其职权按照新黄皮书规定，工程师是指由雇主任命并在投标书附录中指名，为了实施合同担任工程师的人员，或者根据合同规定由雇主任命并通知承包商的其他人员。虽然工程师不是合同当事人，但必须按照合同履行职责，他是业主与承包商之间联系的重要纽带。一般情况下，工程师的职责主要包括：*在工程进行中向承包商发布信息和指示；*对承包商按照合同所提供的设计和生产设备、实施和完成的工程以及其他工作进行评价；*调整合同价格；*处理承包商的支付或延期的任何要求；*为了保证合同履行，进行全面的监督和管理。新黄皮书专款对工程师的职权及其行使作出了如下规定：1工程师的职责和权力雇主应任命工程师，工程师应履行合同中指派其的职责。同时，工程师可行使合同中规定或者隐含的必然应属于他的权力，如果要求工程师在行使权力前需取得到雇主的批准，则此类要求应在专用条件中予以阐明。除得到承包商同意外，雇主承诺不对工程师的权力加以进一步的限制。对于工程师行使权力，新黄皮书除规定工程师无权修改合同外，还规定：每当工程师履行或者行使合同中明确规定或者隐含的职责或者权力时，应认为代表雇主执行；工程师无权解除任何一方当事人根据合同所规定的任何工作、义务或者职责；工程师的任何批准、校核、证书、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或者类似行动(包括未表示不批准)，不应解除承包商根据合同应承担的任何责任，包括对其错误、遗漏、误差和未遵守合同的责任。2工程师助手的委派和授权工程师随时可以用书面形式向其助手委派任务和授权，也可以撤销此类委派和授权。这些助手可包括驻地工程师、为检验和(或)试验各项生产设备和(或)材料而任命的独立检验人员。工程师的助手只能在授权范围内向承包商发出指示。由工程师助手按照授权做出的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或者类似的行动，应与工程师做出的行动具有相同的效力。但是，如果工程师的助手没有对任何工程、生产设备、材料提出否定意见，不应影响工程师拒收该工程、生产设备、材料的权力。如果承包商对工程师助手的任何确定或指示提出质疑，可以将此事项提交工程师，工程师应尽快对该确定或指示加以确认、否定或更改。3工程师的指示工程师可在任何时候按照合同规定向承包商发出为实施工程和修补缺陷可能需要的指示。承包商仅有接受工程师及其授权助手的书面指示的义务，并应遵守工程师及其助手对合同有关事项发出的指示。4工程师的替换如果雇主拟替换工程师，则应当在预计替换的日期之前的42天，将打算任用的工程师的名称、地址和相关经验告知承包商。如果承包商对某人提出合理的、并附有详细依据的反对意见通知给雇主，则雇主就不应任用该人替换现有的工程师人员。5工程师的确定每当工程师按照本款规定对任何事项进行商定或确定时，工程师应当与每一方当事人协商，尽量达成协议。如果达不成协议，工程师应当对所有相关情况给予应有的考虑后，按照合同作出公正的确定。工程师应当将其每项商定或确定，向双方发出通知，并附详细依据。除非根据合同的规定对工程师的商定或确定作出修改，双方当事人均应履行该商定或确定。(三)承包商承包商是指在雇主接受的投标函中称为承包商的当事人及其财产所有权的合法继承人。根据新黄皮书的规定，承包商基本的合同义务主要有以下个方面：1承包商的一般义务承包商应按照合同设计、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷，使工程能够满足合同规定的工程预期目的。该工程应当包括为满足雇主要求、承包商建议书和资料表的规定所需的、或合同中隐含的任何工作，以及为工程的稳定、或完成、或安全和有效运行所需的全部工作。承包商还应提供合同规定的生产设备和承包商文件，以及此项设计、施工、竣工和修补缺陷所需的、所有临时性或永久性的承包商人员、货物、消耗品及其他物品和服务。承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性负责。当工程师要求时，承包商应提交其建议采用的工程施工安排和方法的细节。事先未通知工程师，对这些安排和方法不得作重要改变。2提供履约担保承包商应在收到中标函28天内向雇主提交履约担保，并向工程师送一份副本。3任命承包商的代表承包商代表是指由承包商在合同中指名的人员，或者根据合同关于“承包商代表”的规定，由承包商指定为其代表的人员。承包商应当任命承包商代表，并授予其代表承包商根据合同采取行动所需的全部权力。4分包按照新黄皮书的规定，禁止承包商将整个工程分包出去，签订合同后，即使承包商感到他承担了过多的工作，也无权将整个工程分包出去。关于部分分包，新黄皮书的规定是：(1)取得工程师的同意除承包商在选择材料供应商或者向合同中已指明的分包商进行分包时，无须取得工程师的同意外，对其他建议的分包商，应事先取得工程师的同意。(2)提前通知工程师分包的实施承包商应当至少提前28天将各分包商承担工作的拟定开工日期和该项工作在现场的开工日期，通知工程师。(3)分包商的违约责任由于分包部分工程，并未改变承包商的合同当事人地位，因此，任何同意的分包，都不能免除承包商按照合同规定应履行的任何义务。承包商应就分包商的行为向业主承担责任；承包商应对任何分包商、其代理人或者雇员的行为或者违约，如同承包商自己的行为或者违约一样地负责。(4)指定的分包商指定的分包商是指工程师根据合同的规定指示承包商雇用的分包商。如果承包商对指定的分包商反对，则应尽快向工程师发出通知，提出其反对的合理意见以及详细依据，否则，承包商应有义务雇用该指定分包商。5现场资料的解释和合同价格的充分性(1)现场资料雇主应将其掌握的现场地表以下和水文条件包括环境方面所有有关资料提供给承包商，承包商应为自己对这些资料的解释负责。应当被认为：承包商在实际可行的范围内，已经取得可能对投标书或者工程产生影响或者作用的有关风险、意外事件以及其他情况的全部资料；在提交投标书前，承包商已经视察和检查了现场、周围环境、上述数据和其他资料(2)中标合同金额的充分性中标合同金额是指在中标函中所认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需要的费用。除非合同中另有规定，中标合同金额包括承包商根据合同应承担的全部义务以及为正确地设计、实施和完成工程并修补任何缺陷所完成的全部必要事项所需的费用。6不可预见的物质条件此处所谓的物质条件是指承包商在现场施工时遇到的自然物质条件、人为的和其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。新黄皮书对不可预见的物质条件规定如下：(1)承包商的通知和索赔如果承包商遇到了其认为不可预见的不利物质条件，应尽快通知工程师。通知不仅应当阐明所遇到的物质条件，还应提出承包商认为不可合理预见的理由。同时承包商应当采取与该物质条件相适应的合理措施继续施工，并执行工程师可能给出的任何指示。如果工程师给出的某项指示