精品文档【案例标题】呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案【审理法院】 最高人民法院【案件字号】【审理日期】【调解日期】【案件分类】 委托代建合同纠纷【文件代码】117626161呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案上诉人（原审原告、反诉被告）：呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司。法定代表人：刘有才，该公司董事长。委托代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。委托代理人：王有全，内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村民委员会主任。被上诉人（原审被告、反诉原告）：呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘素琴，该公司董事长。委托代理人：高鹏，内蒙古合星律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。法定代表人：郭星，该公司总经理。一、内蒙古自治区高级人民法院一审查明的事实1999年1月1日，呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司（以下简称批发市场公司）与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司（以下简称房地产公司）签订了一份呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场扩建一期工程委托承办建设协议书（以下简称协议书），约定由批发市场公司提供建设资金，委托房地产公司负责承办建设批发市场内扩建的封闭保温式交易大厅、冷库、综合楼及全部附属工程。房地产公司按扩建项目全部结算款项的5收取批发市场公司管理费。结算方式为审定预结算，批发市场公司按房地产公司提供的施工合同及经建行审核的工程概算书拨付30的预付款。根据房地产公司的工程进度和用款计划在5日内确定并拨付进度款，工程款按审定后的概算拨付到90时停止拨款。工程验收后，经有权部门审定决算后15日内付清全部款项。批发市场公司负责：确定建设项目总体计划，参与项目监督及工程竣工验收；扩建项目建设全部资金的筹措并及时提供；提供和出具扩建项目建设所需的资料及证明。房地产公司负责：受委托建设项目建设全过程的实施及管理；根据工程需要及时提出应实施项目的资金计划，并负责专项资金的管理；按约定向批发市场公司交付建设项目，并提交有关的技术经济资料；协助批发市场公司办理贷款有关事宜。双方还对违约责任进行了约定：在约定条件下，房地产公司按规定保证工程质量并按期交付工程项目，否则每拖延一天按相应工程造价的万分之二计算罚金，向批发市场公司赔偿。批发市场公司按实际工程建设需要及时提供所需资金，否则，承担由此造成本项目的损失及责任。协议书签订后，批发市场公司向中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行贷款3000万元，从1999年2月9日至2000年3月10日，先后将27833655元贷款转入批发市场公司基建资金专用账户，房地产公司给批发市场公司出具了收款收据。建设资金进入批发市场公司基建资金专用账户后，被中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行扣划利息1108016元。至批发市场公司起诉时，房地产公司实际收到批发市场公司给付的代建费为26725639元。1999年5月，房地产公司承办建设了综合楼、1#、2#、3#、4#保温交易大棚及场地硬化、水、电、暖、通讯等配套工程，上述工程没有验收。2002年6月21日，房地产公司与呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会（以下简称东瓦窑村委会）、批发市场公司签订1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、电气、给排水及室外给排水、暖气干线等工程移交书。综合楼没有移交。2003年10月30日，内蒙古自治区高级人民法院执行局根据呼和浩特市建设银行呼伦南路支行的申请，裁定对批发市场公司所有的综合楼予以查封。由于批发市场公司与房地产公司在工程结算及工程移交等问题上不能达成一致意见，批发市场公司遂向一审法院提起诉讼。二、当事人一审起诉与答辩批发市场公司诉称，1999年1月1日，批发市场公司与房地产公司签订了协议书，明确双方在项目建设过程中的权利、义务和责任。协议书及其附件建设工程施工合同约定，批发市场公司委托房地产公司对扩建封闭保温交易大厅、冷库、综合楼及附属工程负责承办建设；工程概算为2000万元；竣工日期为1999年12月15日；由批发市场公司提供项目建设资金，按房地产公司提供的施工合同拨付30的预付款，根据房地产公司的工程进度和用款计划拨付进度款；房地产公司按扩建项目全部结算款项的5收取管理费，委托负责建设项目全过程的实施及管理，负责专项资金的管理；在约定条件下，房地产公司按规定保证工程质量并按期交付建设项目。在协议实际履行过程中，批发市场公司先后拨付给房地产公司代建资金29833655元，超工程预算约1000万元。房地产公司至今没有对全部工程竣工验收，也没有交付批发市场公司，导致批发市场公司预期的收益不能实现，建设资金无法回笼，银行贷款无力偿还，给批发市场公司造成巨大经济损失。请求：1判决解除双方签订的协议书；判令房地产公司按协议书约定的工程项目交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技术资料）。2判决房地产公司立即退还建设资金16833655元，并偿付同期银行贷款利息至实际给付之日为止；同时赔偿批发市场公司可得利益损失1351万元。3判决房地产公司承担本案的全部诉讼费用。房地产公司答辩并反诉称，双方在协议书中未约定验收期限。工程建设中，由于批发市场公司不能将各期建设资金及时到位，导致工程不能及时完工，同意解除批发市场公司与房地产公司签订的协议书。在工程建设期间，房地产公司垫付款7584617元。反诉请求：1判决批发市场公司向房地产公司支付已垫付款7584617元，应得管理费295万元，合计10534617元及相应利息（自2002年6月22日起至法律文书指定的给付之日止，利息按银行同期贷款利率计算，如逾期支付按中华人民共和国民事诉讼法第232条执行）。其余垫付款项待结算完毕能够明确后，房地产公司保留就该款项对批发市场公司的诉权。2确认与工程有关的欠款由批发市场公司向有关单位或个人承担。3案件受理费、鉴定费等诉讼费用由批发市场公司承担。第三人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）未提交书面答辩状，庭审答辩称，呼建公司已经按照与房地产公司签订的建设工程施工合同约定履行了相应义务，房地产公司没有足额给付工程款。一审期间，批发市场公司认为房地产公司没有将委托代建费全部用于工程建设，委托代建的工程造价不足1300万元，申请对工程造价进行鉴定。一审法院委托内蒙古兴益联合会计师事务所对综合楼、大棚及附属工程的造价进行鉴定。鉴定报告的鉴定结论为：由呼建公司等单位承建的呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场综合楼、大棚及附属工程、外包工程、不包括工程未完项目，经审核鉴定工程造价为26981918元，前期费用为6510965元（前期费用、配套费用应根据实际支出据实结算）。批发市场公司提出了书面鉴定异议书，载明：鉴定报告不具合法性，鉴定中未经法定程序进行核对，鉴定人员未达法定人数；鉴定报告不具客观性，套用取费标准不当，执行基价调整系数不当，合同价严重背离市场规律，未将信息价按规定报批。其他缺陷包括未明确排水、外暖沟是否为专用，没有冬季施工记录。2005年8月10日，内蒙古兴益联合会计师事务所出具了关于申请方对“鉴定报告”提出的有关问题的答复。该答复就批发市场公司提出异议的解答为：（一）关于鉴定报告不具合法性的问题。1关于“未经法定程序进行核对”的答复。我们对实际完成的工作量经过几方进行了现场核对，并已经签字认可；其次由于申请人全部委托开发公司进行建设，且不能提供相关的资料，审核过程中我们一再要求申请人在现场及时解决有关问题，可是由于申请人没有人知道施工的全过程，也没有人在现场对有关事情作出相关的解释，也未提出其他异议，故审核过程只能根据人民法院转来的开发公司提供的有关资料及实际完成的工程量按常规进行计算。2关于“具有资格的鉴定人员未达法定人数”的答复。我所派出三名工作人员，一名造价工程师，两名预算员进入现场，并在现场工作；我所的工作程序为三级复核制度，出具的鉴定报告已经内部三级审核签字，底稿系存档要件，故没有在报告中体现。另根据工程造价咨询业务操作指导规程中咨询成果文件的签发规定，提交的咨询成果文件须由造价工程师签发，鉴定报告的签发符合要求。（二）关于“鉴定报告不具客观性”问题。1关于“套用取费标准不当”的答复。2002年6月内蒙古造价站颁发的内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料中指出：按照内蒙古自治区建设厅、财政厅关于颁发的通知规定，新的费用定额从2002年1月1日起执行。除协议书约定，遇政策性调整也不调整合同价款的工程之外，凡2002年1月1日以后新开工尚未竣工结算的工程，均执行新定额。法院委托我所进行了该项目的鉴定，我所的审计人员在审核过程中，查明该工程属于未竣工项目，由于未办理竣工验收手续，所以也未办理“现场经费”和竣工结算。关于费用取定问题，我们向有关部门进行了咨询，现已取消了“现场经费”的审批，按现行标准执行，同时根据内蒙古造价站颁发的内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料中指出的凡2002年1月1日以后新开工尚未竣工结算的工程，均执行新定额。我们是以此来确定取费标准的。2关于“执行基价调整系数错误”的答复。2002年6月内蒙古造价站颁发的内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料中提到：本届定额换届工作是从1997年开始的。土建定额从1998年1月份起执行。当时确定的定额人工费、机械台班费、材料费是截止到1997年年底的价格。从1999年开始，国家对人工工资进行了几次大的调整。经测算，本次将市政、土建、安装人工工资平均上调了20，装饰工程上调了33。土建工程以框架为例：定额基价调整为046，电气照明定额基价调整为49，采暖给排水定额基价调整为3。据此，我们执行了定额基价调整。3关于“合同价严重背离市场规律”的答复。合同价是按照常规工程造价的审核程序和呼建管发（2000）112号文件第九条第五款说明：由总包单位分包给生产厂家单独制作、安装的球型网架等工程，不执行综合预算定额，按合同价执行，所以我所是根据甲方和承包方签订的协议书为依据进行计算的，同时我们审核部门也对当时的价格进行了市场调查：如地暖当时刚刚进入市场，供货厂家有限，因此市场价格特别高，我们对地暖材料也进行了市场询价，基本上符合当时的价格。当然现在的地暖价格，经过这么多年的市场竞争，价格也趋于稳定。现在的价格是在每平方米40元左右，不能和2000年以前的价格相比较。凡是与定额不符的材料价格，我们都进行了市场询价。换热设备的合同价明细是依据施工图纸计算的。4关于“未将信息价按规定报批”的答复。内蒙古造价站一再明确提出，凡是报送造价站审批的项目，必须是该项目与定额的施工工艺和施工内容不符的项目（如新材料、新工艺），并且在施工的过程中才能报批，已经施工完的项目不予报批。因此，花岗岩、地板砖、面砖等都不属于由内蒙古造价站批复的内容。由于花岗岩、地板砖、面砖等材料是由甲方供货，所以只能按甲方提供的供货合同为准进行调差。（三）关于鉴定报告存在的其他缺陷问题。1关于“未明确排水、外暖沟是否为专用”的答复。外排水和外暖沟是按图纸和实际使用情况计算的。2关于“没有冬季施工记录”的答复。冬施费是按冬施方案和记录计算的。批发市场公司质证认为，工程是1999年开工建设，在2000年已停工，在2002年以后也未施工，不应当适用2002年1月1日起执行的新的内蒙古建筑安装工程费用定额，要求重新鉴定。一审法院经向内蒙古自治区定额造价总站咨询，答复为：批发市场工程是1999年开工建设，在200