菲迪克价格条款的原理及应用 在国际经济交往中，需要有统一的游戏规则进行规范，其中包括国际公约、国际规则、国际惯例和合同范本等。菲迪克条款是国际咨询工程师联合会(简称菲迪克)编制的适用于建设工程总承包的合同范本，包括合同通用条件和合同专用条件编写指南两部分，已被国际同业包括承包商、雇主(建设方)和金融组织广泛接受，成为国际承包工程普遍遵循的游戏规则。我国的涉外工程(包括对外承包工程和对外发包工程)已经越来越普遍地选用菲迪克合同通用条件作为总承包合同的通用条件，我国建设部制定的建设工程示范文本也越来越倾向于与菲迪克条款接轨，逐步完成菲迪克条款的属地化工作，我国对菲迪克条款的了解自改革开放以来在纵深两个方面都有发展。因此，在此基础上深入研究菲迪克条款的原理及其应用前景的条件已经日益成熟。菲迪克条款先后有过多种版本，最初菲迪克根据建设工程所属行业的不同编制不同的施工总承包合同文本，曾出版过土木工程施工合同条件和电气与机械工程合同条件两种分别适用于土木工程和电气与机械工程施工总承包的合同范本。于1995年又编制了设计建造与交钥匙工程合同条件，适用于各个行业的交钥匙总承包工程。在编写上述版本的过程中，菲迪克认为总承包形式的不同是决定承包商责任范围大小的根本动因，而承包商责任范围的大小又是决定建设方与承包商之间权利义务关系的基本因素，因此于1999年，菲迪克制定了根据不同的总承包形式编制的适用于各个行业的统一的建设工程总承包合同范本。包括适用于由建设方或其代表负责工程设计，承包商按上述设计进行施工总承包的施工合同条件、适用于由承包商负责电气和(或)机械设备供货和建筑工程的设计和施工的生产设备和设计施工合同条件和适用于交钥匙总承包的设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件以及适用于小工程的简明合同格式。当前国际上所指的菲迪克条款一般指的是菲迪克于1999年编制上述四种合同范本，尤其是前三种合同范本。菲迪克条款中的价格条款是菲迪克条款的核心内容之一，也是建设方和总承包商控制建设工程总承包合同的在价格方面的谛约风险和执行风险的主要手段之一。建设工程总承包合同条件的价格条款设定得好坏非但直接关系到当事人的利益，而且对于建设工程的实施效率也有重大影响。菲迪克条款中的价格条款体系很好地完成了在工程价款方面平衡建设方与承包商之间的利益关系，构建公正、公平的权利义务的对价关系的任务，在保障建设工程承包合同双方当事人的正当权益的同时也充分考虑了建设工程的有序和高效率实施的需要，本文就99版的菲迪克条款的价格条款的原理及应用进行阐述。一.定价方式与承包商对工程成本可控程度的匹配原则价格条款是建设方与总承包商共同关注的焦点，为兵家必争之地。菲迪克所构建的建设方与承包商之间在合同标的与合同价格方面平衡的权利义务关系的原理及其应用对于建设方和总承包商都具有重要的借鉴作用，其中，建设工程价款的定价方式与承包商对工程成本的可控程度必须相匹配的原则是首要原则。(一)成本控制和定价风险所谓定价风险指的是由于承包方对标的工程的成本的可控程度和合同价格的固定程度不相匹配而产生的经营风险，定价风险具体表现为两种形式。第一种是由于承包商对标的工程的成本没有把握而导致报价过高，在这种情况下，定价风险在承包商一方表现为落标的风险，在建设方一方的表现为盲目地接受承包商的过高报价；第二种是由于承包商对标的工程的成本没有把握而导致报价过低，在这种情况下，定价风险在承包商一方表现为最终造成亏本，在建设方一方表现为由于承包商做不下去而中途撂摊子甚至破产，导致停工，从而严重影响工程施工进度。因此，寻找一个合同的定价方式与承包商对工程成本的可控程度基本相匹配的途径，以降低定价风险是菲迪克长期的研究目标，由其制定的99版菲迪克条款在总体上解决了这一课题。(二)成本控制和总承包形式菲迪克在长期的实践中认识到总承包方式是影响承包商对工程成本可控程度的决定性因素，菲迪克认为工程设计对工程成本有着决定性的影响，在建设工程总承包合同中，对工程设计具有控制权的一方也就掌握了对工程成本的主导权。在交钥匙总承包方式下，由承包商对标的工程交付后能否达到既定的运营指标负责，因此菲迪克认为建设方无须对承包商的设计进行审定，承包商应对设计具有完全的自主权，这样，承包商具有通过设计控制工程成本的充分条件，所以，采用交钥匙总承包方式，承包商对工程成本的可控程度是最大的。在一般总承包方式下，工程的设计属于总承包的范围，但是由于工程交付后能否达到运行指标由建设方自行负责，因此建设方对承包商的设计具有审定的权利。这样，承包商不具有通过设计控制工程成本的充分条件，所以，采用一般总承包形式，承包商对工程成本的可控程度次于交钥匙总承包形式。在施工总承包方式下，设计不属于总承包的范围，承包商按建设方提供的图纸施工，因此，承包商就不具备通过设计控制工程成本的条件。所以，采用施工总承包方式，承包商对工程成本的可控程度是最弱的。(三)成本控制和定价方式合同规定的定价方式应和承包商对工程成本的可控程度相配比是菲迪克合同条件之价格条款系统的核心和奠基石，也是降低定价风险的主要手段，如上述，采用交钥匙总承包形式，承包商对工程成本的可控程度最大，因此菲迪克认为应该采用固定总价的定价方式，即俗称的闭口价；采用一般总承包形式，承包商对工程成本的可控性次之，因此菲迪克推荐采用固定总价的定价方式，但也不排斥在建设方对承包商的设计要求过细，审核过严，承包商通过合理设计控制成本的余地过小的情况下，采用固定单价的定价方式，工程价款的结算在固定单价的基础上根据实际的工程量进行计算，即俗称的开口价。采用施工总承包方式，承包商对工程成本的可控程度最小，因此菲迪克推荐采用固定单价的定价方式，但也不排斥在建设方通过标书提供的图纸基本已经齐全和基本达到可以按图施工的深度，承包商具备按既定图纸施工以控制成本的情况下，采用固定总价的定价方式。综上述，总承包形式、承包商对工程成本的可控程度、定价方式、定价风险这四者之间存在着内在联系，既相辅相成又互为条件，掌握上述内在联系，对于我国的建设方和承包商规避由于定价方式选择不当而产生的经营程成本的可控程度、定价方式、定价风险这四者之间存在着内在联系，既相辅相成又互为条件，掌握上述内在联系，对于我国的建设方和承包商规避由于定价方式选择不当而产生的经营风险有着十分重要的现实意义，也是菲迪克价格条款的首要原理即定价方式与承包商对工程成本的可控程度必须相匹配的主要内涵。(四)对建设工程的定价方式与承包商对工程成本的可控程度相匹配原则的运用与菲迪克所提出的定价方式一致，我国对建设工程的定价方式也无外乎固定总价、固定单价和成本加酬金几种，但是在以上定价方式的适用范围上却具有相当大的随意性，并且往往由于定价方式的不当酿成工程价款纠纷，严重地影响了双方的利益和工程进度，我认为上述原则的正确运用具有重大的意义。1.固定总价必须与工程标的的全面定位相一致。具体地说，在承包商负责设计的情况下，建设方必须先行提出全面、具体的设计要求，包括工程范围、适用的技术标准和工艺规范，并且给予承包商通过合理设计以控制工程成本的必要条件。在由建设方负责设计的情况下，建设方必须先行提出全面完整的施工图纸，如果要求由承包商负责部分施工详图的设计，也应该给予承包商通过合理设计以控制工程成本的必要条件。上述据以确定固定总价的设计要求或图纸、规范必需成为承包合同的必要组成部分，否则固定的合同总价将成为无本之木、无源之水，势必形成巨大的缔约风险。此外，如果对承包商负责的设计有任何特定的限制条件也必须在合同中予以明确，否则，应该认定只要承包商的设计符合上述设计要求(在由承包商负责设计的总承包形式下)或施工图纸(在施工总承包形式下)的规定，承包商就是履行了合约义务。2.在采用固定总价的情况下，除非另有约定，任何建设方对设计要求的变更均应被认定为对合同标的的变更，并相应按合同规定调整合同总价，如果是采用施工总承包形式，则任何建设方对施工图纸或技术规范的变更均应被认定为对合同标的的变更，并相应按合同规定调整合同总价。3.在采用固定单价的情况下，建设工程承包合同必须附有工程量清单，该清单中所填明的工程量或设备、材料的单价对合约双方都有约束力，除非标的物变更或合同另有约定，上述单价是固定的，该清单中所填明的工程和设备、材料的数量仅为参考，工程价款是按实测的数量结算的。4.至于成本加酬金的计价方式，一般仅用于增加的工程或建设方指定分包的工程，对于这一类工程承包商在报价时几乎没有控制其成本的手段，因此菲迪克通用合同条件规定拟采用成本加酬金的计价方式无疑是合理的。二.以暂列金额调整定价风险的原则无论是施工总承包合同条件、一般总承包合同条件还是交钥匙合同条件，菲迪克都在菲迪克通用条件中设定了第13.5款“暂列金额”，这一款是菲迪克通用合同条件的特色条款，在菲迪克制订的价格条款系统中起着重要作用。(一)定价方式与暂列金额上节提到定价风险的大小取决于定价方式与承包商对工程成本的可控程度的相配比情况，二者之间愈相匹配，意味着承包商的报价愈有把握，最能贴近成本和取得合理的利润，反之则承包商的报价愈盲目，由于定价的不合理，给建设方和承包商都会带来相应的经营风险。在定价方式已定的情况下，菲迪克认为应该以“暂列金额”的形式进一步把不应由承包商承担定价风险的工程子项目(包括设备、材料)划出由承包商承担定价风险的范围，以减轻承包商的定价风险。所谓暂列金额指的是这部分工程的价格只是以暂定价的形式列入合同价格，而在实际发生时再行在实际成本的基础上定价和进行结算。菲迪克认为在施工总承包合同条件下，承包商对于设计变更不具有主导权，建设方可以大幅度地增加工程，也可以大幅度地减少工程，可以提高设计标准，也可以降低设计标准，因此对于由于设计变更而增加的费用应该列入暂列金额，其一是为了在建设方的工程预算中列入专用于设计变更的准备金，其二是当设计变更的数量超过一定比例时(菲迪克1999版施工总承包合同条件第12.3款“估价”详细规定了上述比例)根据量本利分析，承包商施工的单位成本将发生较大变化。为使承包商不因生产批量的大幅度减少而受到不应有的损失，建设方不因生产批量的大幅度增加而多付冤枉钱，原来由双方在工程量清单中规定的结算单价应规定不再适用，只能作为暂列价，实际的结算价须重新评估。菲迪克还认为无论采取何种总承包方式，对于由建设方指定分包商的分项工程和指定供应商的设备、材料，由承包商承担定价风险是不妥当的，建设方不能既要求马儿好，又要求马儿不吃草。因此在施工总承包通用合同条件第13.5款“暂列金额”中规定对上述工程和设备、材料应以暂列金额的形式计入合同价格，在发生时按照“成本加酬金”的定价方式再行估价。(二)合同价格谈判与暂列金额从理论上说承包商一经投标，已经构成要约，建设方可以直接选择提供最有竞争力价格的承包商中标(最有竞争力的价格是对承包商整体优势的综合评价，不一定是最低价)，对承包商的要约作出承诺。在实务上，根据标书的要求，还有可能在二个方面进行合同价格谈判，其一是经过长期的实践，国际上越来越倾向于建设方在编写标书中应该预留一块给予承包商在技术方面提出合理化建议的余地，因此相应地也为拟考虑中标的承包商提供了在标书基础上进行合同价格谈判的余地，其二是越来越多的建设方在编写标书中容许承包商在标书规定的范围内对合同的商务条件尤其是暂列金额的范围提出合理化建议，(由世界银行提供贷款的项目，其标书大多有此要求)因此相应地也预留了进行价格谈判的余地。所以“暂列金额”非但是在合理的范围内减少承包商