2 军事刑法领域采用“军法从严”理念的价值 2020年4月 军事刑法领域采用“军法从严”理念的价值 本文关键词：军法，刑法，理念，采用，领域 军事刑法领域采用“军法从严”理念的价值 本文简介：摘要：中外军事法均缘起于战争需求,军法从严历来是军事法的特色。在军事刑法领域,军法从严意味着军人实施违背军事职责、侵犯军事利益的犯罪比其他犯罪应当承受更重的刑事责任,这是由军事刑法的特殊目的决定的。军法从严满足军事 军事刑法领域采用“军法从严”理念的价值 本文内容： 摘 要：中外军事法均缘起于战争需求, 军法从严历来是军事法的特色。在军事刑法领域, 军法从严意味着军人实施违背军事职责、侵犯军事利益的犯罪比其他犯罪应当承受更重的刑事责任, 这是由军事刑法的特殊目的决定的。军法从严满足军事活动规律的内在要求, 符合特别刑法的基本要义, 应当成为军事刑法的基本原则之一。 关键词：军法从严; 军事刑法; 军事职责; 军事利益; Abstract：Military law comes from war in all countries. Enforcing military law strictlyhas always been the characteristic of military law. In the field of military criminal law, enforcing military law strictlymeans that soldiers should bear more criminal responsibility for committing crimes against military duties and interests than other crimes, which is determined by the special purpose of military criminal law. Enforcing military law strictlymeets the inherent requirements of the military activities and the basic rules of special criminal law. It should be one of the basic principles of military criminal law. Keyword：enforcing military law strictly; military criminal law; military duty; military interests; 军事刑法属于军事法与刑法交叉的部门法, 是为了保障特殊军事利益而制定的特别刑法。自1981年中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例 (下文简称暂行条例) 被吸收进入1997年中华人民共和国刑法 (下文简称97刑法) 之后, 我国专门的军事刑法典已不复存在。但是, 由吸收暂行条例而来的刑法分则第十章军人违反职责罪毫无疑问属于实质上的军事刑法。修订后的97刑法明确引入了刑法的三大基本原则, 同时其派生原则如刑法谦抑、刑罚人道等为现代刑法广泛承认, 由此引发的问题便是如何与军事刑法的传统价值取向相兼容?众所周知, 军法从严历来是军事法的特色, 然而军法从严是否属于包括军事刑法在内的所有军事法的基本原则?如果承认军法从严作为军事刑法的基本原则, 如何与当代刑法提倡的宽容、节俭之类价值保持协调?这些问题, 都值得深思。基于此, 本文尝试从军事刑法的历史出发, 探讨军法从严在军事刑法领域的应有价值, 进而为确立军事刑法中这一特殊原则提供理论依据。 一、历史上的军事法一贯存在从严传统 (一) 中国古代军法从事即军法从严 军事法的诞生都与人类的战争活动密不可分。左传成公十三年曰:国之大事, 在祀与戎。1古代社会的大事, 一是祭祀, 二是战争。这二者又有密切联系:祭祀是以特定的仪式表达对祖先和自然的尊崇, 是维系族群认同的精神手段;战争则是以武力的形式解决部族之间的纠纷, 是保障族群生存和发展的必然选择。祭祀活动蕴含着权力来源的合法性, 而战争活动则保证了这种权力不受侵犯。由此也可以解释, 人类社会自形成以来, 氏族和部落之间的战争连绵不断。毫无疑问, 战争催生了军事法。中国古代向来有刑起于兵的说法。尚书吕刑记载:蚩尤惟始作乱, 延及于平民, 罔不寇贼, 鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵, 制以刑。惟作五虐之刑, 曰法。2汉书刑法志在解释礼、刑的起源时说:故圣人因天秩而制五礼, 因天讨而作五刑。大刑用甲兵, 其次用斧钺3在这段论述中可以见到礼与刑的相互关系:因为天秩的需要而制作五礼, 因为天讨的需要而制作五刑。礼与刑, 其实都是法律, 只不过前者侧重于维持和平秩序, 后者侧重于保证战争胜利。进而可以推论, 中国古代军事法的起源与刑法的起源颇具同步性, 为了保证作战的胜利, 必须制定严格的军令;为了保证军令得以严格执行, 必须制定严厉的刑罚。着名学者张晋藩考证说, 在原始社会末期, 氏族首领为了保证本氏族在与其他氏族的部落战争中取得胜利, 首先制定了军法4。实际上, 军法的背后必定是刑罚, 军法和刑法是无法截然分开的。夏朝的甘誓、商朝的汤誓、西周的牧誓等, 既是军法同时又是刑法的表现形式1。不过, 在中国古代词语中, 军法一词何时产生, 还有待考证。笔者找到的较早的古籍记载是汉书王莽中的记载:敢有趋讙犯法, 辄以军法从事。5依照现代法律的观念, 这里所谓军法从事意思就是依照军事刑法的规定从严处罚、严惩不贷。三国志孙破虏讨逆传第一也记载:南阳太守稽停义兵, 使贼不时讨, 请收出案军法从事。6从史料的情况来看, 依照军法从事的后果是非常严厉的, 犯罪军人往往被判处死刑。对此, 国人更加耳熟能详的是诸葛亮斩马谡的典故。对于大意失街亭的马谡, 诸葛亮如此阐明军法从严的理由:昔孙武所以能制胜于天下者, 用法明也。今四方分争, 兵戈方始, 若复废法, 何以讨贼耶?合当斩之。7马谡也曾立下赫赫战功, 但一旦被军法从事, 便难以逃脱严厉的惩罚。在古代战争的环境下, 军法从事几乎就是军法从严的代名词。 (二) 外国古代军事法对军事犯罪处罚严厉 外国军事法同样伴随着战争而生。据考证, 早在公元前2000多年, 两河流域的萨尔贡王在征服阿卡德地区的战争中就组建了常备军, 制定有规范军队的法律制度83。古巴比伦王国的军事法内容体现在汉谟拉比法典中, 其中许多规定都体现了军人的地位和权利义务。作为特殊的自由民, 军人有义务为国王征战, 而军事犯罪主要就是不从王征和雇人以自代罪, 这两种军人渎职犯罪都要处以死刑, 并没收其份地812。在古代印度的摩奴法典中, 有决不能临阵脱逃决不应该对敌使用奸诈兵器不打击弱者不要打击俘虏要严格保密之类明显带有军事法令色彩的规定, 反映了人类早期的战争法观念9。古罗马国家的形成同样是征战的过程, 王权的核心必定在于军事权力和宗教权力10。罗马人的尚武精神和征服四周的需要, 决定了古罗马军队的纪律 (法律) 十分严明, 甚至到了十分残酷的程度:凡有临阵脱逃、动摇军心、违抗军令等表现者, 一律在施加酷刑后斩首;如果是整个部队在作战中胆怯后退, 则采取什一抽杀律, 即让士兵排成队列, 每十人中抽杀一人。军人即使犯轻微的罪行, 也会面临鞭笞、降薪、苦役或者剥夺公民权等惩罚845。在罗马帝国后期, 查士丁尼为了恢复帝国的版图极为依赖强大的武力, 其制定的军事法规定, 即使自残的士兵也要处以死刑11。在日耳曼早期的法律中, 犯罪的种类并不多, 但是明确规定对叛变和临阵脱逃的人处于绞刑, 对在敌前懦弱退却者沉于沼泽之中12。由此可见, 外国古代军事法的核心要旨与中华法系有高度相似性, 都是为了巩固军队的纪律, 赢得战争的胜利, 从而巩固王朝的政权。为了维持军法的威严, 设置严厉的惩罚后果就是必然的。无论在中外, 历史上的军事法都以极其严厉的面貌展现在世人面前。 二、近代以来的军事刑法普遍奉行从严立场 (一) 近代以来军事法的分野以及军事刑法的形态 进入近代以来, 社会关系的日益复杂使得法律的分野日渐明显, 不仅军事法逐渐成为特殊的集合性部门法律, 军事刑法也因其自身在调整领域、适用对象和规范手段等方面的特殊性而逐渐发展成独立的部门法律。由于世界各国法律文化传统的不同, 在部门法的分野过程中形成了几种不同的军事刑法表现形式:有的国家单独制定了专门的军事刑法典, 如1857年普鲁士的陆军刑法;有的国家把军事刑法与军事刑事诉讼法合并制定为统一的军法典, 如1839年沙皇俄国的军事刑法;还有的国家将惩治军事犯罪所有相关法律综合规定为统一的军法典, 如1941年的意大利军事刑法典、1950年的美国统一军事司法法典。当然, 也有国家并无专门的军事刑法或者集中的军事法典, 有关军事犯罪被规定在刑法典的专门部分, 如1950年的朝鲜刑法典。值得说明的是, 随着社会的发展或者政权的变更, 有的国家军事刑法的表现形式在不同历史阶段是不同的。如沙皇俄国时期的1839年军事刑法还包含了刑事诉讼法的内容, 到了1924年苏联时期的军人犯罪条例就仅仅是单行军事实体法。我国北洋政府于1915年先后颁布有陆军刑事条例海军刑事条例, 这是根据军种的不同分别制定的军事刑法, 南京国民政府则于1929年颁布了统一的陆海空军刑法2。1949年后, 我国曾一度酝酿制定专门的军事刑法, 但因种种原因而未出台。1979年首部刑法典出台后不久便另外专门颁布了暂行条例, 在1997年修订刑法时又将暂行条例整编为刑法分则的一章。形式上的变化只是表象, 重点是无论采取何种形式, 各国都普遍奉行军法从严的刑事政策, 反映在立法上便是对军事犯罪采取重刑主义。 (二) 近代中国的军事刑法及其严厉特征 中国近代军事刑法史几乎就是一部重典治军的历史。自鸦片战争以来, 中国面临着越来越严重的内忧外患, 清政府寄希望于师夷长技以制夷以救亡图存。1888年北洋水师正式成军, 为了使海军建设正规化, 李鸿章亲自主持制定了一系列新式海军法规, 其中最重要工作的就是仿照英国海军法制定了北洋海军章程。其中的军规一章对各级军职人员违犯军令、军事规范制度的罪行进行了详细的规定, 可谓中国近代化军事刑法的开端。根据北洋海军章程的规定, 凡官兵临阵逃亡者, 斩立决13。1895年, 袁世凯受命在天津小站编练新军, 这是中国近代化新式陆军的开端。为了严明军纪, 袁世凯亲自主持编制了简明军律等军事法规。简明军律实质上就是一部陆军刑法, 其中规定的20条中, 有18条设置了死刑, 如对于临阵进退不候号令及战后不归伍者临阵回顾退缩及交头接耳私语者以及临阵操报不实诈功冒赏者, 刑罚后果均是斩14405-406。随着近代化军队的不断发展, 为了实现重典治军的效果, 晚清政府准备仿效日本, 在钦定大清刑