原始证据和传来证据问题研究（第一节）(1)基本问题一、 原始证据和传来证据分类的理论渊源学术界最早对证据进行理论上分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁，其代表作司法证据理论一书率先提出了九种的证据分类方法，其中就包括“原始证据和传来证据”这一分类方法。但是，我国法学理论界原始证据与传来证据这一分类方法却并非直接来源于边沁的分类学说。据笔者粗略查找的资料显示，原始证据与传来证据这一证据分类方法是来源于前苏联的学者的。建国后受社会主义阵营的影响，我国的法学理论以及立法也是受到前苏联的极大的影响。二、 原始证据和传来证据分类的理论基础（一） 原始证据和传来证据分类与辩证唯物主义反映论反映论马克思辩证唯物主义被实践证明是科学的理论，是各种理论的科学基础。而反映论又是马克思辩证唯物主义认识论的基础理论。放在证据学中来，辩证唯物主义认识论对证据法具有科学的指导作用。而原始证据和传来证据的分类是证据学理论的重要的一部分，同样离不开辩证唯物主义的指导。从此种证据分类的出发点看来，笔者认为辩证唯物主义认识论中的反映论尤与原始证据和传来证据联系密切。辩证唯物主义反映论的专门任务之一，就是揭示反映之各个阶段及各种形式所固有的最普遍的特点和规律。反映论和整个马克思主义认识论所依据的是辩证唯物主义的反映原理。这一原理认为，认识的结果应与所认识的事物的原型在某种程度上是相符合的。要达到这一结果，需要有两个相互联系的要求以及与之相适应的过程：能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识。“反映”的过程中，人并非适应外部世界，而是影响和改造外部世界，并合之服从于自己的目的。因此，辩证唯物主义反映论是科学的反映论。同时辩证唯物主义认为，物质运动的结果必然呈现出一定的形态。如毛泽东同志就曾经指出：“人们认识物质，就是认识物质的运动形式，因为除了运动的物质以外，世界上什么也没有，而物质的运动必取一定的形式。”1这种物质的运动形态，正是人们认识事物的基础。虽然我们现实生活中案件不可能相同，但是任何案件的发生过程都存在物质运动形态，而且这种物质运动形态是特殊的、极其复杂的物质运动形态，即具有特定性、稳定性与反映性等特征。特定性，即任何案件都具有不同于其他案件的质的特征，能够与其他案件有所区别；稳定性表明，任何案件在发生以后都有相对静止、暂时平衡和稳定的特征，其留下的痕迹会在一定时间内保持不变；反映性则表明，任何案件发生后，其都会在客观世界留下痕迹，其特征会在相应的反映体中体现出来，并为人们所认识。也就是说，案件事实发生后，首先应当肯定的是，案件事实会留下线索，留下各种证据，其次应当相信，人们能够“能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识”从而达到认识的结果与案件事实相符合。辩证唯物主义反映论说明，各种证据就是案件的反映。如，在盗窃案中，作案人要进入犯罪现场，肯定要用脚走路，于是他的脚底必然与地面接触，会在地面上留下鞋印或袜印；侵入现场，需要借助手或其它工具撬门、开锁，会在门上、锁上留下撬拨痕迹；盗走财物时，会留下指纹、会取走赃物。如果在这个过程中，被被害人或其他人所发现或察觉，则又会形成被害人陈述或证人证言。此外，作案者自己肯定也会存在本次作案的记忆，这会为日后变成犯罪嫌疑人供述奠定了基础。现在的社会网络高发达，有些计算机高手可以不进入犯罪现场就可以作案，比如作案人通过互联网凭借自己的计算机网络知识侵入银行的计算机系统把钱转到自己的帐户上。那么这种案件就不会出现前面出现的脚印等，但同样会留下痕迹，比如侵入系统的时间记录，在网络服务器上留下的IP地址，还有可能作案人会在朋友或同事面前炫耀，就会形成证人证言。这些例子说明，案件中的反映现象是广泛存在的，而且是不以人的意志为转移的。反映有各种各样的形式或方式，包括位移、接触、分离、剥落、化合、分解以及古籍、记忆、辨识等等。因反映而形成的潜在证据很多，关键看能否发现。辩证唯物主义反映论还说明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定的活动，是司法人员等借助证据进行“人事同一认定”的活动。司法人员等接受案件之后，往往最初会在头脑中形成一个推测的案件形态，查明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与头脑中已推测的案件形态进行同一认定的过程，法庭上证明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与法律相关条文所规定的案件形态进行同一认定的过程。因此，反映论决定了司法证明诉讼法、司法证明标准以及司法证明规则等基本理论问题。我国当前证据立法所确立或即将确立的一些具体的证据规则，也符合辩证唯物主义认识论中反映论的思想。比如，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第五十三条规定“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”而在理论上根据一定的标准将证据划分为原始证据与传来证据同样是符合辩证唯物主义认识论的规律的。证据都是案件事实的反映，上面已论证了。但是反映并不是一个简单的过程。呈现在司法人员面前的证据都是案件事实的反映，但是并非都是正确的反映，任何证据需要查证属实才可用作定案的根据。反映也许只需要一个阶段，也许经历多个阶段才最终形成。原始证据就是只需要一个阶段反映就形成了，而传来证据则存在多个阶段。案件事实在反映的过程中未必能够完全保留原形，也许会有歪曲。而反映的过程越短，歪曲就越少，反映的过程越长，歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪现场留下的一根带血的木棍原始证据，丢失了，司法人员凭记忆复制一根木棍传来证据，那么复制品（传来证据）所反映的案件事实肯定不如原物（原始证据）反映的真实。原始证据的证明效率一般要高于传来证据，对证据作此分类就是以反映论为基础的，符合人们的认识规律。（二） 原始证据和传来证据分类与信息论信息论信息论是关于信息的本质和传输规律的科学的理论，即研究信息的本质、提取、传递、交换、接收、利用以及储存的一般规律的一门新兴学科。人类的社会生活是不能离开信息的，人类的社会实践活动不仅需要对周围世界的情况有所了解帮能做出正确的反应，而且还要与周围的人群沟通关系才能协调地行动，这就是说，人类不仅时刻需要从自然界获得信息，而且人与人之间也需要进行通讯，交流信息。人类需要随时获取、传递、加工、利用信息，否则就不能生存。人们获得信息的方式有两种；一种是直接的，即通过自己的感觉器官，耳闻、目睹、鼻嗅、口尝、体触等直接了解外界情况；一种是间接的，即通过语言、文字、信号等等传递消息而获得信息。信息论的创始人是美贝尔电话研究所的数学家申农（C.E.Shannon1916），他为解决通讯技术中的信息编码问题，突破老框框，把发射信息和接收信息作为一个整体的通讯过程来研究，提出通讯系统的一般模型；同时建立了信息量的统计公式，奠定了信息论的理论基础。1948年申农发表的通讯的数学理论一文，成为信息论诞生的标志。后来，人们民现信息问题具有广泛的普遍性，从通讯技术中概括出来的关于信息运动的一般概念、模型、规律逐渐被运用到许多科学认识领域，成为一种跨科学的科学方法。因此，信息论有狭义与广义之分。狭义信息论是以通信问题为中心研究信息的；广义信息论又称信息科学，它是研究所有信息问题的一门综合性科学。笔者认为原始证据和传来证据也是属于广义信息论的范畴。什么是信息？它在哲学上的定义：信息，（1）指某些消息、情报，某种资料、知识的总和；（2）控制论的基本概念之一。虽然目前在自然科学、社会科学、系统科学与哲学的领域内均无统一的概念。但一般认为信息是一种普遍的客观存在，它具有很多特征。但信息的科学概念的的创立，揭开了世界物质统一性的新的方面，使我们可以用统一的观点去观察许多原先似乎是完全不同的过程，如：通过通讯技术的消息传递，神经系统的功能，计算机的工作以及各处控制过程，乃至案件事实发生的过程中案件事实的中的信息被传递到证据中去等。所有这一切都与信息的传递、贮存和加工过程联系着，在这方面，信息这一概念与物理学中能的概念具有类似作用，因为能的概念也使我们能够用共同的观点去描述完全不同的物理过程。我们应当从以下几个方面把握信息的特征，而这些特征都是证据也具有的：第一，信息是系统的组织程度。物质里面包含信息，这不可否认。比如作案人使用的匕首，它所包含的信息有：长度，大小，以及锋利度等等，这些信息就构成了该案中作案所使用的匕首的特征，信息越丰富，所表明的匕首特征就越能区别于其它匕首。因此可以说已知的信息构成了物质，即系统各过程本身的所有物，因而可以称为结构信息。第二，信息不仅表现出一个系统特征这一静态，而且它还可以是一个动态的过程。如果一个物体内发生了反映出另一个物体之作用的变化，那就可以说，第一个物体已成了关于第二个物体之信息的载体。比如，作案人用铁棍撬锁，在锁上面就会留下铁棍的痕迹，此时，铁棍上的信息就转移到锁上面，这把锁就成了铁棍信息的载体。司法人员收集到的这把锁便是原始证据，其可以准确反映出案件的事实：作案的使用的铁棍的信息。那么这与结构信息不同的是，这里有一个信息传递的过程结构的信息被传递了。第三，信息是不守恒的。正如前面所说的，“信息的传递、贮存和加工过程”可以与“能”这一概念相联系起来。根据能量守恒定律，能量在转移的过程中总量是守恒的，但能量存在的形式会发生变化。信息是客观存在的，但又是不守恒的，信息的传递过程必然通过能量的消耗来实现。信息总量是守恒的，只不过存在的形式发生了变化，因此信息传递的过程信息的不守恒就是在能量总量守恒的过程中实现的。在司法证明过程中，假如我们把案件事实看作一个相对封闭的物质系统，随着时间的推移，所有在这一物质系统中的案件翻译片可能会因为社会环境的变迁而自行消失或遭到人为的破坏，从而给查明与证明活动带来不便。同样，案件事实发生后直接形成的证据，因为其具有原始性，这种证据上的信息量和质都是最大最好的，最能反映出案件事实真相。但是，原始证据经过传递，其信息就会在能量守恒的前提下损失部分，传递越远，损失越多。一份合同原件，当然要比复印件反映出来的信息准确。因此，信息科学告诉我们，证据的本质是信息。而我们对证据依据一定的标准把它们分为原始证据和传来证据，也是以信息论为其理论基础。原始证据和传来证据的区别点之一即在于它们来源与案件事实的关系。信息从案件事实本身传递出来，传递越远，信息损失越多，那么，原始证据没有经过任何中间环节，其信息损失就少；而传来证据经过中间环节，其信息量损失当然就多。因此我们可以判断这两种证据在可行程度上的差异，从而为各种证据的收集和运用提供理论支持。三、 原始证据和传来证据的划分依据和概念（一）原始证据和传来证据的划分依据关于划分原始证据和传来证据的依据或基本标准，目前理论界基本上都确定一点，即根据证据的出版或信息的来源，即证据是否直接来源于案件事实，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。比如，“证据按来源可区分为原始证据和传来证据。”2“按证据来源是否属于原始，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据”3“根据证据来源的原生性或派生性，诉讼证据可以分为原始证据和传来证据。”4有学者认为，“传来证据与原始证据的本质在于诉讼证据是否经过了传抄、复制、转述等信息传播中间环节”。5笔者认为，证据是否经过复制，或证据本身是否表现为复制品的形式，对于区别原始证据和传来证据虽然有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原始证据。例如6，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多分广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是也属于原始证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”，是直接来源于案件事实的。还有，在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，淫秽录像带的制作方法通常是先制作成母带，然后用母带成批复制后销售。在此类案件中，母带固然是原始证据，但是复制带也是原始证据，因为它们都是该犯罪行为的直接产物，与案件事实有直接