性贿赂犯罪的刑法学思考探析王延祥 谢 杰 摘要：只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为；以更为广阔的视角考察性贿赂，不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义；对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。 关键词：性贿赂；刑法解释；立法；反思 一、回应性贿赂相关争议的刑法出路 在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性贿赂问题亦未展开深入探讨。2006 年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全排除在贿赂范围之外，被动等待立法机关修改刑法。12007 年7 月8 日最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见所规定的新型受贿模式并没有涵盖性贿赂，2008 年11 月20 日“两高”关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见也没有规定性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。 当前刑法解释论的主流意见认为，性贿赂不能定性为贿赂的法定范围，主要理由在于：（1）性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；（2）性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产性利益的范围内；（3）难以根据受托人所接受服务的数量认定贿赂犯罪数额。2面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，较多学者从社会危害性3、犯罪化趋势4、刑事政策5 等角度证明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，从立法论层面彻底根除关于性贿赂的持续性争论。 但是，放弃刑法解释、从立法完善的角度修改贿赂犯罪条文是否是当前解决性贿赂实践困惑的应然选择与出路？ 我们认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关依然应当首先运用刑法的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼进行处理，刑法解释的不当宽容将导致贿赂形式不断演进，逐渐强化对公权力廉洁性的腐蚀。惩治贿赂犯罪的司法实践也将捉襟见肘、裹足不前，无法通过刑法适用应有的能动性解决社会现实变动与刑法规范稳定的落差与脱节。只有在对现行刑法进行充分解释之后仍无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为。 二、性贿赂问题的刑法解释论 如果对现行刑法进行静态的文义解释，性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在“金钱性贿赂谋取利益”的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的服务。对于请托人代替受托人支付服务、包养情妇（情夫）费用的，更是属于直接权钱交易的典型贿赂。 可见，只要扩大分析问题的视角，无须过多借助有违背罪刑法定原则之嫌的所谓扩张性解释就能发现性贿赂与提供免费旅游、资助子女出国求学一样，都是通过金钱置换成其他非直接财产性利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。通过客观透析性贿赂的生成环节，我们认为，除了请托人自己为受托人提供服务难以通过刑法解释归入贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置刑法解释的能动作用而等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵一批具有严重法益侵害性的行为。 所以，性贿赂并没有整体排斥在现行刑法设定的犯罪圈之外。根据实践中的情况，性贿赂表现为：（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。第二种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。经过刑法解释论的考查后可知，性贿赂立法论的犯罪化选择实际上需要解决如下问题设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。 三、性贿赂问题的刑法立法论 请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投送美色，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到，对合犯属于必要共同犯罪，而贿赂犯罪并非共同犯罪，故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。 但是，对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。 第一，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题。性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。 第二，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向。性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了倾向性职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于对性伦理道德的违背，而在于为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。 性贿赂入罪，并不代表刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容，而是说明刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性（权力腐败）与相异性（前者获取性，后者获取财物）。腐败犯罪刑事立法的不断严密，应当表现为强化权力腐败行为刑法处遇的同等性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”，实现刑法规范的一致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态，可能出现腐败行为的倾斜性恶化。 第三，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力、消极面对性贿赂问题的理由。 有观点指出，在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将性放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖，定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准，但由于情节严重是价值评价的问题，在现实生活中难以量化。6 诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实，不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化，如何界定性贿赂中的性行为，同样存在很大法律争议与道德论辩。但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则四百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中，仍然存在“显著轻微”（但书规定）、“明显超过”（正当防卫）等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。 主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩治预防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。 四、性贿赂问题的刑法哲学思考 1