墨家思想对员工关系管理的借鉴意义1、相关定义1.1、法律诊所的概念及特点al Law Education)是 20世纪 60年代由美国法学院兴 起的一种法学教育方法。它把医学院学生临床实习中的诊所式教育模式引入法学 教育,让学生在一个真实或虚拟的法律诊所,在教师的指导下通过代理真实 案件,亲自参与诉讼活动的方式来认识和学习法律,同时为委托人提供法律咨 询,”诊断”他们的法律问题,开出”处方”,为他们提供法律服务。”1通过诊 所老师的指导,学生可以参与实际法律运用,培养法律实践能力,缩小理论与实 践的差距,提高学生的职业道德水平。法律诊所与法律援助中心、法律实习的概 念应当有所区分,它们之间虽然存在共同之处,但仍然能够予以明确的界定。法 律诊所应包含六方面的要素: 1.法学院设立,旨在通过此项目加强理论与实践的结合,完善法律教育; 2.法学院的学生,尤其是高年级学生,可以通过学校法律诊所向当事人提 供法律意见和服务,并在取得资格的情况下代理当事人办理真实的案件; 3.学生办理案件必须在有专业知识背景的从业人员的辅导下进行; 4.诊所服务的对象大多是那些无力负担聘请私人律师费用的人,他们通常 来自于一直疏于服务、被边缘化的地区; 5.在学生进行实务操作之前或之时,帮助学生掌握法律实务的理论课程已 完成或是正在同步进行; 6.学生通过法律诊所可以获得毕业所需的学分。 诊所教育作为开设在大学法学院中的一门课程,是律师执业技能与职业道德 的完美结合,法学院开设的其他课程虽有着同样的目标追求,却往往只能望洋兴 叹,那么法律诊所的魅力何在,主要表现在以下三方面: 1.诊所教育能够激发学生的主体意识。在法律诊所中,主角是学生,老师 只是配角。老师的建议、指导只起辅助作用,如果与学生的想法相左,学生完全 可以坚持自己的想法并付诸行为,他们才是案件真正的承办人。当然这并不代表 学生会胡来,会置当事人的利益于不顾,往往诊所的学生是第一次被当事人完全 信赖依靠,这种担负他人利益甚至人生的使命感会促使诊所学生加倍努力。他们 深知要对当事人负责,这种责任感有利于法律职业道德的培养。 2.诊所教育有助于帮助学生培养”律师思维”,符合法律职业的演进规 律。在法律诊所中学生有机会接触到形形色色的真实案件,因为是真实的未果的 案件,不再是预先有答案的案件分析题,学生的目标不再是寻求所谓的标准答 1甄贞.一种新的教育方式-诊所式法律教育J.中国高等教育,2002(08),33. 3 案,也不再是以法官的角度判断孰是孰非,而是如何最大限度地为当事人谋求最 大利益。美国的法官都必须有律师的执业经历,没有做过律师就不可能成为法 官,我国的法官任用虽然没有这样的规定,但能成为法官的学生占所有法律类专 业学生的比例毕竟很小,大多数接受法律教育的学生会选择成为律师。做律师就 应该有”律师思维”,以当事人的合法权益为自己工作的最高指导。”律师思 维”与”法官思维”是有巨大差异的,前者以”当事人利益最大化”为工作目 标,后者以”维护法律尊严、宣扬正义”为己任,传统教育倾向培养学生的”法 官思维”,案例分析类似法官断案,法律诊所则截然不同,它训练的是如何说服 法官的”律师思维”。 3.诊所教育有助于培养法学专业学生的综合素质。办理案件的全过程从最 初的接待、会见当事人到调查取证、谈判、和解甚至到最终的辩论、审判,诊所 学生的各方面素质都得到了磨练,与不同职业的人交涉、办理各类不同的业务, 真真切切地将所学运用于现实生活,尤其在此过程中,可以亲历法律的力量和影 响力。 1893 年宾夕法尼亚大学法学院学生创办的”法律医务室”被公认为第一个法 学院的诊所项目,但属于课程以外不能得到学分的自愿性活动。杜克大学在 1931 年创办了第一个可以修取学分的内置法律诊所,但全美法律诊所的盛行源于 19 世纪 60 年代,由耶鲁大学、哈佛大学等知名法学院引领,开创了法学教育的新 领域。 历经多年的探索和发展,美国的法律诊所教育已经成为世界上最成功也最成熟 的法律实践教学模式,并为世界许多国家仿效与推崇,亚、非、拉、北美、澳洲都 将美国法律诊所移植到本土。 4 1.2、赊款优先权的概念 赊款担保权益设定之后,即具有对抗债务人的效力;但是,如果担保权人按照 法定的条件和形式将其完善,将获得对抗第三人的效力。同一担保物上存在多种担 保权益并且相互冲突时,完善的赊款担保权益即享有超级优先(Superior Priority) 务的方式支付对价,使债务人取得对担保物的权利或能够使用担保物,则只要事实上贷款如实的用于购买担保物 目的该人取得的担保权益即为赊款担保权。见 See Grant Gilmore,The Purchase Money Priority, Harvard Law Review,1965,p1371。 46李政辉:论浮动担保,民商法论丛第 14 卷,法律出版社 1999 年版,第 690 页。 47See U.C.C.1-103 Official Comment (8),资料来源于 www.westlaw.com。 -18- 的权利,能够针对赊款担保物优先受偿,此即为赊款优先权(Purchase Money Priority)。立法者认为:”规定赊款担保权益最主要的目的是为了规范它的优先权 规则。”48由此可见赊款优先权对于赊款担保制度的重要性。 但是,笔者认为此处所讲的优先权与大陆法系通说所讲的优先权具有不同的性 质,由此有必要对两者作一番简单的比较。由于对优先权定性远要比认识它困难的 多,因此以至于被人认为优先权是”难于开垦的法律领地”49。在大陆法系和美国法 律之间,笔者认为两者最大的分歧在于:优先权是否为一单独的权利。大陆法系认 为优先权是一种单独的权利。在学说与立法上普遍持有两种观点,即认为优先权为 担保物权或是特定债权,即认为优先权是由法律所规定的特种债权者就债务人的全 部或特定财产(动产与不动产)优先受偿之担保物权。50 而认为优先权为特种债权 者认为优先权是立法上基于特殊性政策考虑,为保障某些特种债权或其他权利优先 实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。51无 论对优先权的性质作何种界定,人们所共同认可的是:优先权系为法律为保障某些 特殊权利的实现而规定的一种特殊权利,其作用在于破除债权人平等原则以强化对 某些特殊权利的保护,其立法理由在于维护社会的公平正义或应客观事实之需要。52 而美国 U.C.C.中优先权是一个清偿顺序上的概念,即为特种债权之间的清偿顺 序,也就是指在遇到同一物上存在两个以上权利时,决定谁有权优先使用该物或取 得该物或该物价值,它并不是一个独立的权利。对于赊款优先权来讲,即是在众多 相互冲突的担保权益中赊款担保权益享有法定的优先受偿顺位。从功能上来讲,这 种优先权制度保护了特殊的赊款担保人,维护实质公平,从一定意义上体现了为维 护社会公益和体现特殊政策的需要,谋求了特定产业的成长和特定领域的交易安全。 48See U.C.C.9-324 Official Comment (1),资料来源于 www.westlaw.com。 49See D.R. Thomas,Maritime Lien Stevens & Sons Limited,London,1980,p12,转引自申卫星:优先权性质 初论,载法制与社会发展1997 年第 4 期。 50金世鼎:民法上优先受偿权之研究,转引自刘保玉、吕文江:债权担保制度研究,中国民主法制出版社, 2000 年 2 月版第 255 页;刘光:优先权制度的历史考证与分析,载法学论坛2002 年第 4 期;李阳春、李 智良:论我国优先权立法之完善,载湘潭工学院学报2003 年第 3 期。 51董开军:债权担保,黑龙江人民出版社 1995 年 1 月版,第 28 页、第 264 页;季秀平:优先权制度几个争 议的问题,载法学2002 年第 5 期。 52刘保玉、吕文江:债权担保制度研究,中国民主法制出版社 2000 年 2 月版,第 255 页。 -19- 1.3、专家证人与相近概念的区别 (1)专家证人与一般证人的区别 一般证人是区别于专家证人的普通证人,其与专家证人的区别有: 一般证人是以自己耳闻目睹的事实作证,而专家证人则是以其对专门性问 题的分析判断作证。一般证人的地位具有不可替代性,因为他了解的案 件事实与待证事实间存在联系,所作证言是自身的亲身体验,是他人无法 取代的。专家证人是基于专业知识和技能柞证,是对证据资料做出推论和 判断,这是由其他具有同样专业知识的人可代替的,必要时还可进行重新 鉴定。一般证人只能就自己亲身经历的事实向法庭作证,不能对案件事 实做出推论,否则,不被法官考虑。而专家证人并未亲眼目睹案发时的情 况,只能就现有的证据资料作出专业分析判断,向法官就特定领域的专业 问题提供专家意见,或者对一些科学现象作出解释说明。 (2)专家证人与鉴定人的区别 专家证人的产生与鉴定人的产生不同。在英美法系国家,专家证人一 刃徐听著:英国民事诉讼与民事司法改革,北京:中国政法大学出版社2002年版,第”l页. 3 般由当事人自行聘请,利用专家证人的专业知识在法庭上提供有利于自己 的专家意见,以配合律师共同努力,增强自己胜诉的机会。由于英美法系 国家采用当事人主义的诉讼模式,在专家证人的资格上并没有具体的规定., 因此,在法庭辩论中,当事人双方首先要就专家证人的资格问题进行交叉 询问,从而暴露对方专家证人的资格瑕疵,以阻止对方当事人的专家证人 作有利的证言。 大陆法系国家中,一些国家对鉴定人的资格规定较笼统,只要求鉴定 人在鉴定事项的领域具有较高的学识和经验。而在另一些国家,设立具有 法定资格的鉴定机构,诉讼鉴定人一般都从这些机构中选出。尽管成文法 没有对鉴定人资格做出具体要求,但实践中,只有那些法定鉴定机构中的 专家才有资格成为鉴定人,也就是说,法定鉴定机构的成员是成为鉴定人 的必要条件。在大陆法系国家,鉴定人一般是由法官指定,而当事人无权 聘请,只可提出申请,是否最终聘请鉴定人由法官决定。这充分体现出大 陆法系诉讼模式的职权主义色彩,职权主义诉讼强调法官对诉讼程序的控 制,鉴定人由法官指定,法官对鉴定进行监督和管理,并有权决定鉴定结 论的取舍。 专家证人的性质与鉴定人的性质不同。英美法系国家对专家证人的定 性是证据方法,专家证言是证据资料,是裁判者认定事实的基础。专家证 人发表意见的作用是帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读,以 为裁判者所理解。然而,专家证人所发表的意见是有限的,他们不能就证 据资料做出结论性意见,如果专家证人发表了此种结论,则被视为对裁判 者裁判权的篡夺。对专家意见只有经过法庭质证才能为法官采信,作为裁 判者认定事实的依据。在特殊情况下,专家证人也可以获得事实上的裁判 权,英国的裁判委员就是这种具有裁判权的人,他们往往对案件事实发表 结论胜的意见,只要当事人对该裁判委员的询问没有发现其证词的漏洞, 法官则以其结论作为最后的结论。因此,可以认定英美法系专家证人的主 要性质是证据方法。 大陆法系的鉴定人具有两重性质:其一,鉴定人是一种证据方法,鉴 定结论是证据资料。由于大陆法系国家采用职权主义诉讼模式,事实裁判 权掌握在裁判者手中,法官根据自由心证原则来判断事实,排除鉴定结论 中的结论胜意见,所以,大陆法系国家没有明确禁止鉴定结论中出现结论 徐听著:英国民事诉讼与民事司法改革,北京:中国政法大学出版社2002年版,第301页. 4 性意见。其二,鉴定人是法官的助手,遇到专业问题法官无法解释时,鉴 定结论对法官产生极大影响,尽管鉴定结论要经过法庭询问,而毕竟鉴定 人是法院聘请的,在主观上法官会倾向于自己的判断,更信任自己聘请的 鉴定人的意见。 (3)专家证言与鉴定结论的区别 由于英美法系实行的是