建筑工程合同法规 一 建设工程合同违约责任的概念 指合同当事人违反合同约定 不履行义务或履行义务不符合约定所承担的责任 第六节建设工程合同的违约责任 二 承担违约责任的条件 1 要有违约行为 2 行为人主观上要有过错 3 若要求赔偿经济损失的 除具备上述两个条件外 还必须要有由于违约方违约造成自己经济损失的事实 而且违约行为与损害事实之间必须具有直接的因果关系 三 承担违约责任的原则 1 过错责任原则 即谁有过错造成违约即由谁承担违约责任 2 赔偿实际损失原则 指违约方向对方支付的违约金仍不足补偿对方损失时 要偿付赔偿金以补偿不足部分 四 建设工程合同承担违约责任的方式 1 支付违约金 按当事人预先在合同中约定违约金的数额或者计算方法进行 2 赔偿损失 最常见的有三种类型 一是勘察 设计成果的质量低劣或者未按期限提交勘察 设计文件 二是工程的质量等级不符合约定或者未能按时竣工 三是发包人未能及时提供原料 设备 技术资料或者未能按约定的期限 数额支付工程价款等 四 建设工程合同承担违约责任的方式 3 定金制裁 给付定金的一方违约 无权要求返还定金 接受定金的一方不履行债务的 应当双倍返还定金 4 强制履行 所谓强制履行 是指一方当事人不履行或者不适当履行非金钱债务的 对方可以请求人民法院或者仲裁机构强制其实际履行 四 建设工程合同承担违约责任的方式 5 解除合同 因债务人严重不适当履行合同 已对债权人的利益造成严重侵犯 已构成根本违约 债权人可以行使单方解除合同权 6 修改 完善 因勘察 设计质量低劣 要求承揽人在重新勘察 设计的基础上对勘察 设计文件进行修改 继续完善 四 建设工程合同承担违约责任的方式 7 修理或返工 重做 由于承包方自身的过错 致使建设工程质量不符合合同约定 发包人有权要求其在合理期限内无偿修理或者返工 重做 8 价格制裁 承包方交付的建设产品的质量等级未能达到合同约定的等级要求 应当降低取费费率 或减付相应的工程价款 五 违约责任的免除 合同法 规定 只有发生不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任 六 建设工程勘察 设计合同的违约责任 分为发包人的违约责任和承包人的违约责任 1 发包人的违约责任有 1 发包人若不履行合同 定金不予返还 2 由于计划变更 因而造成勘察设计工作的返工 修改时 发包人应按承包人实际消耗的工作量增付费用 3 勘察设计的成果按期 按质 按量交付后 发包人未按约定按期 按量交付勘察设计费 应偿付逾期违约金 六 建设工程勘察 设计合同的违约责任 2 承包人的违约责任有 1 因勘察设计质量低劣引起返工 或未按期提交勘察设计文件造成工期拖延 由承包方继续完善勘察设计 减收或免收勘察设计费并赔偿损失 2 对于因勘察设计错误而造成的工程重大质量事故 承包人除免收损失部分的勘察设计费外 还应支付与直接损失部分勘察设计费相当的赔偿金 3 承包人不履行合同 应当双倍返还定金 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 1 因未能按照合同提供各种资料和原材料 应顺延竣工工期并承担因此给承包人造成的损失 2 因工程停建 缓建 或设计变更 错误造成的返工 应赔偿承包人由此造成的实际损失 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 3 因逾期验收 应向承包人支付违约金 4 因不按时支付工程预付款 应向承包人支付应付款的贷款利息 并承担违约责任 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 5 因不按合同约定支付工程款 进度款 双方又未达成延期付款协议 导致施工停止 由发包人承担违约责任 6 因不按时支付工程竣工结算价款 应支付拖欠工程价款的利息 并承担违约责任 七 建设工程施工合同的违约责任 2 承包人的违约责任有 1 因工程质量不符合合同规定 应负责无偿修理或返工 造成逾期交付的 应偿付逾期违约金 2 不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的 应偿付逾期违约金 一 担保制度担保是指合同的当事人为了使合同能够得到全面的履行 根据法律法规的规定 双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施 在借贷 买卖 货物运输 加工承揽等经济活动中 债权人需要以担保方式保障其债权实现的 可以依照担保法规定设定担保 第七节建筑工程合同的担保 担保法规定的担保方式 保证 抵押 质押 留置和定金 1 保证 1 保证和保证人担保法所称保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 国家机关不得为保证人 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 公益法人 2 保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 保证合同应当包括以下内容 一 被保证的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 保证的方式 四 保证担保的范围 五 保证的期间 六 双方认为需要约定的其他事项 3 保证方式保证分为一般保证和连带责任保证两种形式 一般保证是指当债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任 因此一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任 当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 4 保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 例题 某公司向银行申请贷款100万元 某商场作保证人为该笔贷款承担一般保证责任 贷款合同约定的还款期限为2004年12月31日 某公司到期未偿还银行贷款 银行于2005年8月将某公司起诉至法院要求其履行合同义务 如果法院在采取了强制执行措施后 某公司仍然不能偿还银行贷款 作为保证人的某商场应当承担保证责任 上述表诉是否正确 解析 本题的保证为一般保证 并且没有约定保证期间 因此保证期间为法定的主合同履行期限届满后的6个月内 在保证期间 债权人未对一般保证的债务人提起诉讼的或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 本案中 债权人银行对债务人提起诉讼的时间已经超过了保证期间 2 抵押 抵押 是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 债务人或者第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物 抵押合同应当包括以下内容 一 被担保的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 四 抵押担保的范围 五 当事人认为需要约定的其他事项 3 质押 质押 是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 前款规定的债务人或者第三人为出质人 债权人为质权人 移交的动产为质物 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 抵押和质押的区别 1 抵押的标的物通常为不动产 特别动产 车 船等 质押则以动产为主 2 抵押要登记才生效 质押则只需占有就可以 3 抵押只有单纯的担保效力 而质押中质权人既支配质物 又能体现留置效力 4 抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖 而质押则多直接变卖 4 留置 留置 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照本法规定留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 留置担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 债务人不履行债务的 债权人有留置权 5 定金 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 定金罚则 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 二 工程担保 工程担保在国外已有100多年的历史 目前在国际上得到广泛应用 成为控制建设工程风险的国际惯例 被称为 绿色担保 2004年8月6日建设部下发了 关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定 试行 137号文 的通知 第一次对建设工程保证担保作了较为全面系统的规定 规定工程担保分为投标担保 业主工程款支付担保 承包商履约担保和承包商付款担保 1 工程担保的作用 1 解决拖欠 推行工程担保 业主要提供支付担保 一旦业主拖欠或不给工程款时 承包商可以不与业主纠缠 直接从担保机构拿到工程款 2 确保业主根本利益 推行工程担保 无疑是业主转移风险的重要渠道 在要求承包商提供履约担保的同时 承包商同时提供付款担保 承包商按照合同支付供应商材料款 农民工工资 业主就不用担心不良包工头卷款潜逃 3 遏止恶性竞争 有些施工企业为了生存 不惜血本 采取低价策略参与工程投标 推行工程担保 一批有实力 信誉好的建设开发企业容易取得担保机构的担保 而部分资金薄弱 经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的施工企业不容易或不能获得担保机构的担保 因而承接不到工程项目 被迫退出建筑市场 2 工程投标担保 1 什么是工程投标担保 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的 保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保 投标人在投标有效期内撤回投标文件 或中标后不签订建设工程合同的 由担保人按照约定履行担保责任 2 工程投标担保的方式投标担保可采用银行保函 专业担保公司的保证 或保证金担保方式 具体方式由招标人在招标文件中规定 任何单位和个人不得干涉投标人按照招标文件自主选择投标担保方式 3 工程投标担保的金额投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2 最高不得超过80万元人民币 招标人要求投标人提交投标担保的 应当在招标文件中载明 投标人应当按照招标文件要求的方式和金额 在规定的时间内向招标人提交投标担保 投标人未提交投标担保或提交的投标担保不符合招标文件要求的 其投标文件无效 3 业主支付担保 1 什么是业主支付担保 业主工程款支付担保 是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务 由担保人为业主向承包商提供的 保证业主支付工程款的担保 业主在签订工程建设合同的同时 应当向承包商提交业主工程款支付担保 未提交业主工程款支付担保的建设工程 视作建设资金未落实 2 业主支付担保的方式业主工程款支付担保可以采用银行保函 专业担保公司的保证 3 业主技付担保的金额业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等 4 承包商履约担保 1 什么是承包商履约担保 承包商履约担保 是指由保证人为承包商向业主提供的 保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保 2 承包商履约担保的方式承包商履约担保的方式可采用银行保函 专业担保公司的保证 具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定 3 承包商履约担保的金额承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格 中标价格 的10 采用经评审的最低投标价法中标的招标工程 担保金额不得低于工程合同价格的15 投标保证金与履约保证金的区别1 提交主体 投标保证金由所有投标人提交 履约保证金仅由中标人提交 2 保证金的期限 投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交 一般在投标同时提交 履约保证金应在签定正式施工合同前提交 3 目的 投标保证金的目的有二 其一 投标人在有效期内不能