竞业禁止若干法律问题研究桂菊平 中南财经政法大学副教授关键词: 竞业禁止/法定竞业禁止/约定竞业禁止 /违约责任内容提要: 竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法律手段 。该手段对于净化市场环境 、维护公平的竞争秩序 、提高雇主在人才和技术上的投入积极性无疑具有重要的作用 。但由于它不仅与雇主的利益有关 ,而且也关涉到雇员的工作权 、自由权乃至生存权 ,因而如何协调雇主与雇员的利益冲突 、消除各方不合理的行为 、将竞业禁止限制在合理必要的范围内成为民商法学面临的重要课题市场经济是竞争经济,也是追求社会及个人经济效益最大化的经济。随着我国市场经济体制目标模式的确立及付诸实施,人们的权利意识及竞争意识空前增长。这一方面极大地促进了我国市场经济的发展,另一方面也滋生出一些问题。突出表现为产生大量的不正当竞争行为,其表现形式五花八门:以广告方式诋毁竞争对手;为搞垮对手,以高薪为诱饵挖人墙脚;以各种不正当方式,获得并披露或使用或转让他人之商业秘密;雇员以工作中所知悉之商业秘密为筹码,另谋高就而跳槽者,等等,不一而足。出现这些问题的深层原因在于,市场主体利益的多元或独立及人类本性的自私。它表明仅以道德来规范市场之不足及用法律手段规范、引导市场之必要。 本文拟就西方国家较普遍使用的,益于净化市场环境、协调平衡市场主体间(特别是雇主与雇员之间)各自权益的一种法律制度竞业禁止制度,特别是约定的竞业禁止作一研究。因为我国现实中已出现“买技术不如偷资料,偷资料不如挖人才”的说法及行为,而较有效地制止此一现象的法律手段乃竞业禁止。目前,祖国大陆立法中仅有零星之法定竞业禁止的规定,不够系统完备,学者中虽已有人对此著文,但不多,且本文对于他们之观点亦不敢苟同,遂发表管见。 一、法定竞业禁止的使用范围、立法基础及目的 竞业禁止,顾名思义乃从事竞争性行为之禁止,有广义与狭义之分。广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。本文仅讨论狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突,特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权间的冲突而产生的一项制度。由于不是在任何情况下,民事主体各自的权益间都会产生矛盾与冲突,竞业禁止自应有其适用条件与范围。各国考量不同的情形及权衡各民事主体的利益,一致地将竞业禁止分为法定与约定两种。这两种竞业禁止在现有的立法中,无论其立法基础、所保护的利益,还是其竞业禁止的范围,都有所不同。(一)法定竞业禁止之立法例、立法基础及目的法定竞业禁止涉及义务主体和义务范围两个问题。在这两个问题上,各国间既表现出一致,也存在着差异。大多数国家的商法和民法中,关于法定不竞业的义务,集中在董事、经理人、代理商、股东及合伙人(企业)、营业转让人、雇员等身上。 1、关于董事。按照英美法系公司法的理论,董事具有公司代理人和财产受托人的双重身份,在董事与公司的关系中,适用有关代理法和信托法的有关原则。“公司董事作为为他人的利益而拥有权力和行使权利的人,在履行其职责时,其行为必须符合特定的标准。这种特定的标准在英美法上称为信义义务。信义义务源自衡平法的伟大创造信托法,但是信义义务的适用范围却不限于信托领域。受信人和信义义务两个术语而今被广泛用于代理法、合伙法、公司法等领域。”董事对公司的信义义务包括注意义务和忠诚义务。注意义务是对董事“称职”(competence)的要求,而忠实义务则是对董事“道德”的要求。由此,董事对公司负有的主要义务是:竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务,以及不得损害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。换言之,董事负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他的职权,损害公司利益而为自己谋取利益的义务。根据该种义务,董事在任期间,不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业,这是题中应有之义。因为董事这种身份,在董事的竞业活动中,很容易为自己或他人获得本属于其任职公司的利益。 与英美法的抽象而笼统的规定不同,大陆法国家在商法中明文规定了董事的不竞业义务。如德国股份公司法第88条第1款规定“:未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”日本商法和韩国公司法亦有类似规定。中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第59条、第61条规定:董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。 2 、关于经理人。法国公司法第127条规定:任何人不得同时属于两个以上经理室,也不得在两个以上其公司住所在法国领土的股份有限公司里担任总经理职务。日本商法典第41条规定:经理人非经营业主人许诺,不得经营营业,不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易,不得成为公司的无限责任股东、董事或其他商人的使用人。我国台湾地区“民法”第562条规定: “经理人非得为自己或第三人经营与其所办理的同类事业,亦不得为同类事业公司之无限责任股东。”中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例(以下简称中外合资经营企业法实施条例)第40条第4款规定“:总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”公司法对经理人也规定了不竞业义务,且同于对董事的规定。 3、关于股东、合伙人。我国台湾地区“公司法”第54条、第115条规定:无限公司的股东与两合公司的无限责任股东,非经其他股东全体同意,不得为其他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人;执行业务的股东不得为自己或者他人为与公司同类之行为;该法也规定,有限公司的股东如执行公司业务,亦负不竞业义务。与台湾地区不同,祖国大陆公司法由于仅承认两种公司股份有限公司和有限责任公司,且规定后者仅董事执行业务,因而无必要规定股东的竞业禁止义务,而对某些国家和地区承认的无限公司则以合伙对待,并在中华人民共和国合伙企业法中规定了合伙人的竞业禁止义务:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务(第30条第1款)。 4、关于代理商。日本商法典第48条规定：代理商非经本人许诺,不得为自己或第三人进行属于本人营业部类的交易,不得成为以经营同种经营为目的的公司的无限责任股东或董事。德国商法典第90条虽明文规定了代理商必须为本人保守商业秘密,但未规定代理商的法定不竞业义务,其有无不竞业义务取决于本人与代理商之间有无不竞业的约定。若没有此类约定,代理商可以同时为几个人代理业务,除非本人的利益会受到损害,否则即使这几个被代理人都从事同样的业务,代理人也同样可以为其代理。 5、关于营业转让人。日本商法典第25条第1款规定:营业转让时,当事人如无另外意思表示,则转让人在20年内,不得于同一村镇内或相邻村镇内经营同一营业。 6、关于关联交易。日本商法典第74条第1款、第2款规定:股东非经其他股东承诺,不得为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易,不得成为其他经营同种营业公司的无限责任股东或董事。这是因为股东是公司权力机关的成员,其与公司进行竞业或兼业活动,必然会影响他们在公司里的投票表决权的行使,从而影响公司的利益。据此,有学者认为,上市公司的控股股东更应负有此种义务,即不得在与该上市公司业务直接、间接构成或可能构成竞争的企业业务中占有权益。此所谓控股股东关联贸易行为之禁止。 7、关于雇员。各国一致允许雇主与雇员通过约定使雇员在雇佣关系终止后负不竞业义务,但对雇员在职期间应否负法定之不竞业义务,则分歧较大。对雇员在在职期间,大多数国家及地区未规定有不竞业义务,如日本、法国、我国台湾地区;但有些国家对雇员的活动有所限,如美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动,除非其兼职会伤害雇主的利益。再如我国台湾地区“劳动契约法草案”第18条规定:劳动者于劳动契约期满前,未得雇佣人同意,不得与第三人订立新劳动契约,但无损于其履行原劳动契约之能力者,不在此限。德国劳动契约法草案第34条规定:如无反对之意思表示,受雇人得为附劳动(有偿的亦然),但以其附劳动不属于雇佣人之营业范围,并不损其对于雇佣人之劳动给付时为限;该草案第55条规定:受雇人非得雇佣人之同意,不得参加可与雇佣人为竞争之营业。从以上规定中,我们可以看出,各国间关于法定之竞业禁止有两点差异或分歧:一是有些国家只规定了不竞业义务而不涉及不兼业义务,有些国家的不竞业义务也包含不兼业义务;二是对雇员于在职期间是否负有不竞业义务表现出不同态度。但各国亦表现出较大的一致:一是对竞业的理解相同,即为相同之营业,其动机不论是为自己或第三人在所不问;二是负不竞业义务的主体大致相同,且义务有效期为在职期间或合同(如本人与代理商间的委托合同)的有效期内。此点也反映了各国对法定竞业禁止之立法基础、所欲保护之利益的相同或一致。就董事、经理人或执行股东及合伙人而言,他们负有的不竞业义务,源于他们在公司或企业中的特殊身份或地位。企业基于信任将整个企业或部分托付于他们,为防止其分心,使他们忠实于公司、企业,必然要求他们负不兼业义务。因为他们手中掌握着公司、企业业务的决策权和执行权,其言行对公司、企业有决定性影响,若允许他们从事竞业活动也会与公司、企业利益发生冲突;二则他们的身份、地位使他们必定了解公司、企业的商业秘密,这使得他们也极易在竞业活动中有意或无意泄露或使用公司、企业的商业秘密。在他们及其家人的生计因其有工作而得以保障的情况下,出于保护公司、企业的利益而限制他们竞业则是合理之选择。而对股东的关联交易行为的禁止,也是基于上市公司的控股股东的身份而做出的规定,也是防止其活动侵害其他股东的利益,即防止或避免其利用控股地位,在其与占有权益的上市公司存在或可能存在竞争的其他业务活动中,操纵公司做出有损公司利益的决定,或非法牟利,侵害其他股东的利益。第三,就营业转让人之不竞业义务而言,则主要取决于该营业转让行为的性质。营业转让不仅包括公司、企业有形财产的转让,亦包括其无形财产,特别是其名称、商誉的转让。正是基于后者,受让人才对受让之营业是否赢利有一个预期,并决定其是否受让转让之营业。由这一特性决定,若允许营业转让人在转让营业后在同一地区为同类营业,无异剥夺了受让人受让的商誉,从而使受让营业之赢利预期的实现大打折扣或丧失殆尽。这显然违反公平正义原则。(二)法定竞业禁止应否扩及在职期间的某些劳动者(雇员)笔者对前述我国的法定竞业禁止制度持赞同态度,但同时认为应扩大其适用范围。具体而言,对了解或知悉商业秘密的劳动者或雇员于在职期间应强制课以不竞业义务。劳动者或雇员与董事、经理人一样对所在公司、企业负有忠实义务。若允许这些劳动者从事竞业活动,他们也极易在竞业活动中有意或无意地泄露或使用其所在公司、企业的商业秘密,削弱它们的竞争优势,损害其经济利益,造成不正当竞