第一讲 合同法 风险解析 设计合同 上 设计合同之主体确认 在设计合同过程当中 任何一个法律关系 都离不开关于主体的确 认 权利和义务是需要一个载体才能够去展开 这个载体在法律上称之 为主体 把主体识别清楚 才能在这个基础上去绘制一个宏伟的蓝图 案例1 一个民营企业的出纳刘某到银行去为企业取钱 本来他准备取两万块钱 由于银行柜台人 员的疏忽和大意 多给了刘某两万块钱 刘某就把这四万块钱都拿回了公司 刘某把其中的两 万块钱放进了公司的保险柜 表面上来看 这是一个处理平衡的财务 剩下的两万块钱 刘某 就把它拿回了家 据为己有 这样的一个行为 我们在法律上有这样几种观点 第一观点认为 这属于典型意义上的贪污罪 应当以贪污罪来论处 第二种观点认为这 是无罪 在法律上 我们把它称之为不当得利的民事行为 相应的返还 给银行即可 第三个观点认为 这属于职务侵占罪 利用职务便利 侵 占公司财产 所以依法当处职务侵占罪 最后一个观点认为 这属于挪 用资金罪 在这个案例当中 刘某到银行去取钱 实际上在法律上把他称之为 职务行为 也就是说 其实坐在对公柜台面前的那个人代表的是企业 这个里面有一个不当得利 是企业的不当得利 而不是刘某的不当得 利 也就是说 如果将来银行要求把这两万块钱追回来 它去寻找的偿 债的主体不应当是刘某这个人 而应当是刘某背后的公司 企业 如果 银行不找企业追回这两万块钱 按理这个企业如果把这两万块钱入账 应当入成营业外收入 如果超过两年的诉讼时效 银行也不追回这笔 钱 这个不当得利就会转化成企业的资产 而刘某却把这个企业的不当 得利拿回了家 据为己有 刘某的行为就构成了对公司财产的侵占 所 以这道题目 正确的观点应当是职务侵占罪 刘某不是贪污 刘某是一个民营企业的出纳 贪污罪的主体是带有 公性质的 国家机关的工作人员和国有企事业单位的工作人员能成为贪 污罪的主体 刘某是一个民营企业的雇员 所以不符合贪污罪的主体 为什么不选挪用资金罪 挪用资金有一个归还的主观意识在里面 而这 个案例当中他拿回家 据为己有 所以在犯罪构成上也不符合挪用资金 的情形 所以应该给刘某定职务侵占罪 通过这个案例 能够让大家有意识的感觉 在我们判断和分析民事 法律关系主体的时候 要有这样一个抽象的概念 不能仅仅看到那个现 象就觉得这就是一个适格的主体 要有把普通的社会现象抽象成为法律 现象 第二讲 合同法 风险解析 设计合同 中 在通常的民事法律关系当中 我们会遇到怎样的一些主体 一是自 然人 第二个是公司 第三个是合伙企业 1 自然人 自然人欠钱要拿他的个人财产来偿还 我们国家目前没有引入自然 人破产的制度 在日常工作过程当中 我们会遇到老赖 但是最高人民 法院在2010年的10月份开始实施一个新的司法解释 就是对于那些没有 按照人民法院的执行通知书去履行生效法律文书所确定的相关义务的 作为执行人 可以向人民法院申请 对被执行人进行高消费的限制令 也就是说如果日后这些老赖再拒绝履行人民法院的判决 你可以凭相关 法院的判决书和执行通知书 到法院去给这些老赖们申请一个高消费的 限制令 法律规定 被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的 人民法 院可以限制其高消费 一 乘坐交通工具时 选择飞机 列车软卧 轮船二等以上舱位 二 在星级以上宾馆 酒店 夜总会 高尔夫球场等场所进行高消费 三 购买不动产或者新建 扩建 高档装修房屋 四 租赁高档写字楼 宾馆 公寓等场所办公 五 购买非经营必需车辆 六 旅游 度假 七 子女就读高收费私立学校 八 支付高额保费购买保险理财产品 九 其他非生活和工作必需的高消费行为 如果人民法院已经限制你高消费的时候 你还继续操作 就有可能 遭至法院的处罚 包括罚款 拘留 情节严重的还会追究相应的刑事责 任 通过这样的规定限制老赖们的高消费的行为 其实也是在树立一个 良好的社会风尚 是我们国家为了破解人民法院执行难所做出的一系列 的措施 所以 自然人欠钱 他是要用个人财产去偿还 但是在中国没 有引入自然人破产制度的情况下 我们需要给社会一个引导 目前我们 采取的是限制高消费 2 公司 依照中国的 公司法 我们所有的公司无论是股份有限公司还是 有限责任公司 都是有限责任性质的 大家一定要搞清楚公司是拿什么 去承担它的义务 它不是拿股东的钱 不是拿法定代表人的钱 公司也 不能够拿董事和高管和监事的财产去承担责任 公司只能够用自己的财 产去承担自己的义务 比如一家公司 当年的股东出资100万 经过5年 的发展 这家公司目前的净资产是500万 结果这个公司因为经营不 善 在外面欠了1000万的债务 这个债务不是让股东去偿还 也不是让 这些公司的雇员或者高管去偿还 而是公司拿它的净资产去偿还 如果 不够 这个公司只能选择破产 有限责任公司制度实际上是相当于一个 防火墙 它隔断了投资人 也就是股东和公司债务之间的联系 所以有 限责任公司制度其实是人类历史上一个非常重要的发明和创造 它对于 鼓励投资者兴业投资起到了非常重要的促进作用 对于企业家来讲 你也要有一个积极的意识 我们要运用好有限责 任公司制度在给自己创设法律主体的时候 你可以有机地去寻找有限责 任公司制度 但是当你面对别的交易主体的时候 如果它是一家公司 你要搞清楚 无论这个公司的股东有多么强的实力 最终实际来偿还债 务和承担义务的主只不过是这样一家公司 这个意识一定要有 有限责 任就是股东以出资额为限 对公司的债务承担有限度的清偿责任 在法 律上称之为有限责任 3 合伙企业 在人类漫长的历史长河当中 我们还有一个商业形式 称之为合伙 企业 比如全中国的律师事务所绝大多数都是合伙制的企业 合伙制的 企业就意味着这个合伙企业的所有的合伙人要对合伙企业的债务承担连 带清偿责任 合伙人和股东的区别 这和股东不一样 股东是有限责任以出资额为限承担相应的法律责 任 而合伙企业的合伙人是要对公司的债务承担无限责任的 如果你是 合伙人 那你一定要有这样的一个意识 真的有一天如果这个合伙企业 遇到了巨额的债务 在座的每一个合伙人就真的是要同舟共济 因为你 们在一个绳索上 谁有钱谁去还 如果你多还了你应当偿还的那部分 你有权利向其他合伙人去追偿 但是对外 你们谁有钱谁去还 所以合 伙企业的合伙人其实要比有限责任公司的股东有着更多的义务在里边 选择合伙企业的好处 那么 为什么大家还要去选择合伙企业 第一 合伙企业的形式比 有限责任公司要早 在整个历史发展过程当中 是先有合伙企业 后有 有限责任公司制度 第二 合伙企业相对而言 它的税率 税要比有限 责任公司要低一些 尤其是如果你是自然人持股 自然人成为一个有限 责任公司的股东 你要想年终分红 其实是两重征税 先交企业的税 负 自然人还要交自然人的税负 但是合伙企业的税负很多地方是合二 为一的 这就降了很多 目前 中国大规模的私募投资基金正在兴起 这个符合中国的发展 趋势 就是当我们的平均利润率逐步下降的时候 一定会有大量的产业 资本从原来的常规产业当中溢出来 溢出来之后的钱去哪里 在过去很 长一段时间 钱投向了股市和楼市 所以造成了资产价格的虚高 今 天 一个非常好的社会现象就是这个钱又通过私募股权投资基金的引 导 被有组织的 科学的 有顺序的重新投回实业 2007年 我们的 合伙企业法 当中 给出一个新的选择 叫做有 限合伙制度 有限合伙制度实际上是把股东和合伙人的优点都合在一 起 有限合伙企业可以享受到合伙企业关于税方面的优惠政策 同时有 限合伙企业当中的有限合伙人又可以获得类似于有限责任公司股东的保 障 一个有限合伙企业当中 至少要有一个普通合伙人 剩下的都可以 是有限合伙人 所以有限合伙制度是每一个企业家要关注的 它的好处 在于可以把中国有钱的人和有才华的人更好地结合在一起 通过一个又 一个创业投资基金的发展和引导 把我们的闲散社会资本以一种更加科 学的方式组织起来 重新投回到实业 这对于中国的产业升级换代和发 展是一个非常重要的制度创新和设计 你也许不敢去做一个普通合伙人 但是你尝试着去做一个LP 去做 一个有限合伙人 还是可以去试一试的 这是未来发展过程当中的一个 趋势 过去很多年 假如你从纺织行业 你从一些传统行业当中积累了 巨额的财富和资本 但是今天你还敢扩大再生产吗 也许你不敢 也许 你不愿意 光去买房子 买股票 这终归不是一个对中国经济发展最有 利的方式 不如投到实业当中 但是投高科技你可能也会紧张 投一些 陌生的领域和行业你也没有把握 不如寻找那些懂得做投资的人 大家 集合起来 通过有限合伙的方式和模式 去实现更好地嫁接 法律制度 是能够为市场经济的发展起到更好地保驾护航和促进的作用 二 责任能力 1 母公司和子公司 母子公司之间是相互独立的责任主体 母子公司之间更多阐述的是 股权的关系 是投资和被投资的关系 所以子公司的权利和义务是由子 公司独立承担的 2 总公司和分公司 总分公司的特点 总分公司在我们国家的法律制度下 它是非独立的 分公司的所有 的权利和义务最终都是由总公司来承担 分公司虽然是一个民事主体 但是它没有独立的偿债能力和责任能力 它相当于一个领有营业执照的 车间 分公司有营业执照 但是分公司的营业执照上叫企业分支机构营 业执照 分公司的营业执照上没有法定代表人 它只有一个负责人 分 公司没有注册资本 它的名称一定叫做某某分公司 通过执照可以最清 楚地识别出来 跟分公司做生意要注意的要点 在我们国家 总分公司最典型的体制就是银行 跟分公司做生意 不用看这个分公司的规模有多大 关键的在于它背后那个总公司的实力 和水平 所以大家在识别母子公司和总分公司相应的权利和义务主体的 时候要搞清楚 换句话来讲 作为企业家 你去和别人做商业谈判 先 要搞清楚你究竟是在和谁谈判 你是和分公司谈还是和总公司谈 我们 在处理的时候一定要先看清楚 然后才能够做出相应的评判 企业设定分公司要注意的问题 反过来讲 我们的企业家在创设企业的组织结构的时候 如果没有 非常强大的内控能力 没有一个非常完善的内控机制 恐怕在设定分公 司的时候要多一分小心 我们特别强调比如银行业的内控机制 保险业 的内控机制 就是因为分公司的行为如果失控 最后还是要总公司来买 单 所以我们在评价一个企业的组织结构的法律优劣的时候 如果分公 司很多 我们就会打上一个小小的问号 这些分公司能管得好吗 万一 有一家分公司出了问题 可是要由总公司来承担全部责任的 我们将来 在创设组织结构的时候 如果要设很多分公司 内控制度一定要跟得 上 如果内控制度有缺陷或者跟不上 短期内情况下要慎重设立分公 司 因为你设一个子公司 如果它真的是做出了很大的问题 你可以选 择让这个子公司去破产 从你的组织序列里面拿掉 跟分公司签署合同该注意什么问题 案例2 住所地在长春的四海公司 在北京设立了一家分公司 这个分公司以自己的名义与北京的 实达公司签订了一份房屋租赁合同 租赁实达公司的楼房一层 在合同履行过程当中 分公司 因为拖欠租金 而与实达公司发生了纠纷 那么 下列判断当中的哪一个是正确的 第一种观点是谁签字谁担 责任 谁签合同谁担责任 第二个观点 这个分公司不具有民事主体资 格 在它签署这个合同的时候又没有总公司的授权 所以租赁合同是无 效的 第三种观点认为 这个合同是有效的 依照这样一份合同 所产 生的法律责任由四海公司去承担 第四个观点更进一步认为这个合同是 有效的 依照这份合同所产生的法律责任 由四海公司及其分公司承担 连带责任 那么 哪一个判断更加符合我们相应法律的规定 很显然 第一个 答案是不对的 这个合同虽然是由分公司去签署的 但是分公司没有独 立的责任能力和偿债能力 所以不可能是由这个分公司去独立承担 第 二个答案也是欠妥当的 因为分公司有营业执照 依照我们国家 民法 通则 的规定 有营业执照就是一个合格合法的民事主体 分公司要签 合同 不一定要总公司必须给它授权 从交易安全和交易成本最小化的 角度考虑 我们不要求分公司交易的相对方去审查这个