（合同制定方法）合同法原理与律师攻防一、合同的概念与特征1合同的含义“合同”可用四个字来概括：“合意加债”。合意是指双方当事人意思表示一致，这说明合同是双方法律行为。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同行为。单方法律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。双方法律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表示是对立的统一。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表示是平行的，追求一个共同的目标。合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债。2.合同的特征合同是一种债，具有债的一般特征。合同具有相对性，一般只拘束甲乙双方，只在法律有规定的情况下，其效力才涉及第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财产关系。二、合同的分类1.双务合同、单务合同双务合同：（1）甲乙双方都负担债务，（2）甲乙双方所负担的债务立于对价关系，双方的债务是一种交换关系。单务合同：甲乙只有一方负担债务。2.有偿合同、无偿合同有偿合同：甲乙都负担债务，这种债务是一种交换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。无偿合同：单务合同的别称。无偿合同尽管也是一种债，也是一种财产关系，但它不是交易关系。这种分类的意义主要在于：无偿合同的债务人轻过失免责。例如：借用合同的借用人轻过失免责，赠与合同的赠与人轻过失免责，无偿保管合同的保管人轻过失免责，无偿委托合同的委托人轻过失免责。在整个民法中，无偿行为都是轻过失免责的，比如无因管理行为轻过失免责。3.要式合同、不要式合同要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。绝对的要式（例如支票）不可以突破，相对的要式可以突破。4.有名合同、无名合同有名合同：法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同：法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。这类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以适用有名合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。5.涉他合同、非涉他合同6.格式条款合同、非格式条款合同格式条款合同：以格式条款为主的合同。其价值在于效率。合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”提示义务分为两种情况：一是一般提示义务，二是特殊提示义务。不提示的结果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规则。接二、合同的分类7.诺成合同、实践合同诺成合同：当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。诺成合同的制度价值是为了交易的效率。实践合同：除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的制度价值是给债务人一个反悔权。8.主合同、从合同主合同：不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同：以其他合同的存在而为存在前提的合同。这类分类的意义：第一，根据担保法第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效力。第二，主合同权利转移，从合同权利随同发生转移。9.射幸合同、实定合同实定合同：当事人双方的权利义务已经实际确定下来的合同。射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保险合同。10.一次性给付合同、持续给付合同持续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从订立时起合同失去效力；持续性给付合同的解除不溯及既往，已经履行的部分继续有效。11.预备合同（预约）、本合同（本约）所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。注意：对预约的履行是订立本约。三、律师攻防（一）债权合同的相对性案例一：债权人甲是一个装饰装修公司，债务人乙是一个韩国人，丙是一个饭店，丙将一层楼租给乙，租期为10年，乙经过丙的同意找来甲对房屋进行了装修，应付甲500万装修费。装修完毕不久，乙就跑了，这时甲应该起诉丙，因为乙是债务人，丙是次债务人。被告丙的律师提出反对意见，认为债权合同具有相对性，债权合同的效力不能及于第三人。原告律师认为：甲乙之间的债权合同在法律有规定的情况下，可以及于第三人，可以起诉丙，这时甲行使的是代位权。案例二：甲方把一批货物卖给乙方，双方约定由甲找承运人丙办理代办托运，货物交付给丙之后，丙的司机在运输过程中喝醉了酒，导致了货物毁损。承运人丙到达了指定的目的地，买受人乙收货以后发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进行抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应该如何表达观点？原告律师可以从两个角度来说：第一，在代办托运的情况下，甲方把货物交给承运人以后，货物的所有权就发生了转移，所有权归买受人。所有权就是物权，物权是对世权，任何人侵犯物权，所有人都可以起诉要求赔偿。第二，本案的代办托运合同是涉他合同，在货物到达目的地之后，收货人有债权人的身份，有原告的资格。所以，不管从物权的角度，还是从债权的角度，收货人都可以作为原告起诉。（二）双务合同当事人的从权利案例一：甲方和乙方签定了合同，但乙方迟迟不发货，甲方去催，乙方说根据合同法第94条的规定，享有合同的解除权。买受人的律师应该提供何种应对思路？合同法第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权利，被违约人是债权人，而供货方（出卖人）在双务合同中是债务人，没有解除权。因此，解除权是债权的从权利，合同法第94条第2项至第5项合同解除权是债权人的权利。因此，击破对方的观点就是引用第110条，然后讲理论，解除权是债权人的从权利。接（二）双务合同当事人的从权利案例二：甲方找乙方印刷瓶贴，一共是30万元的标的额，乙方在准确下料时发现甲乙之间的合同缺了一个条款，没有规定瓶贴的厚度，乙方为了节约原材料，用最薄的塑料纸来印刷，印完以后往甲方可乐瓶上一贴，发现非常难看，原来6块钱一瓶，用上瓶贴之后3块钱无人问津。甲方律师应该这样说：第一，甲乙之间合同有漏洞，甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度，这个合同漏洞是双方的过失，但乙方在印刷瓶贴时必然能够发现合同漏洞的存在，根据合同法第60条的规定，乙方（承揽人）有一个附随义务通知义务，应该把合同出现漏洞的情况及时通知甲方，双方协商一致来弥补合同的漏洞，乙方没有通知，违反了合同法第60条的规定，违反了诚实信用原则。第二，根据当事人的调查，市面上瓶贴都是34个厚，把瓶贴印到3.5个左右是交易习惯，交易习惯是甲方当事人应该举证的内容，根据合同法第61条的精神，交易习惯没有被当事人明示排除的话，则自动进入合同之中，成为合同的法定默示条款。也就是说，把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款，而乙方没有按照交易习惯来印刷，对交易习惯的违反就是对合同条款的违反。第三，甲方所享有的权利：（1）这是一个双务合同，甲方从付款角度来讲是债务人，从要求对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲，是一个债权人，从债务人的角度甲方要付款，但是对方用最薄的塑料纸来印刷，不能实现合同的目的，对方已经构成了重大违约，甲方可以拒绝付款，这是债务人的从权利，叫做履行抗辩权。（2）当承揽人乙方不履行合同或者有其他重大违约行为时，甲方有合同的解除权。即债务人不履行债务或者瑕疵履行，债权人受到伤害，债权人有解除权。在这个双务合同中甲方同时又是债权人，债权有一个从权利就是解除权。（3）甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进行选择，只不过在理论上这两个权利是两个隶属不同的从权利而已，一个是债权的从权利，一个是债务的从权利。（4）甲方可以在两个权利之中进行抉择，也可以先行使履行抗辩权，再行使解除权，根据甲方的利益由其自己决定，但是如果甲方在其他合同中甲方还欠乙方的钱，甲方最好行使履行抗辩权。（三）无偿合同中债务人的轻过失免责案例一：张先生在银行工作，每天开车上下班，李女士和张先生住在同一个小区，上班地点与张先生的上班地点也比较接近，李女士就说：你上班的时候能不能捎我一段，我可以给你分担一点汽油费。张先生同意了，开车载着李女士上班，在路上遇到一条狗横穿马路，张先生猝不及防，紧急刹车，坐在驾驶副座的李女士猛地向前撞去，导致流产。李女士就起诉了张先生，要求赔偿。被告律师引用了民法通则第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法律没有规定像张先生这样的情况，就不应当承担责任。原告律师这样说：106条第3款规定的是无过错责任，没有过错导致他人损害的也要承担责任，要求张先生承担公平责任。132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”根据民通意见的规定，公平分担责任要根据经济情况，张先生的经济状况比李女士好，张先生应该多承担一些损失。被告律师引用法条错误，因为原告起诉的是公平责任承担，而被告引用的106条第3款主要用于高危作业等场合，是无过错侵权责任。被告律师应该换一个角度阐释自己的观点：132条规定的是公平责任原则，是当事人没有合同情况下，对无过错侵权责任的分担，但是本案不同，本案张先生和李女士之间有一个合同，叫无偿委托合同，根据合同法第406条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。原告律师这样说：当事人之间的合同不是无偿的委托合同，是运输合同中的客运合同。被告律师这样说：请法庭注意，原告的律师承认张先生和李女士之间是合同关系。根据合同法288条的规定，运输合同是有偿合同。张先生和李女士之间的合同不是运输合同。原告律师说：根据302条第2款张先生和李女士之间的合同是无偿的运输合同。被告律师说：302条第2款是商人经营活动中的例外行为，本案显然不属于这种情况。原告律师说：那就属于违约责任和侵权责任的竞合，受害人可以选择要求被告承担侵权责任。被告律师说：合同法第406条的轻过失免责已经包括了对侵权责任的免责。总结：在本案中，被告律师除了引用106条第3款不恰当以外，其他观点都是正确的。但是，被告律师还应该在理论上阐明，无偿的捎带客人的行为应该归入委托合同。案例二：张小伙开着卡车在乡村公路上行使，李小伙招手要求打车，张小伙古道热肠，让李小伙上了车厢。在路上突然下雨，李小伙为了避雨，躲进了车厢上的一具崭新棺材内。车继续往前开，路边有一位农村妇女被淋得像落汤鸡似的，张司机发了善心，让她搭车，驾驶室已经没了地方，让她爬上了卡车车厢。一会儿，在棺材里的小伙子睡了一觉醒了，从棺材缝里伸出白白的手晃了一下，以试探是否还在下雨，妇女见了吓得纵身跳了下去，摔成了高位截瘫。一审法院判决这是公平责任，根据民法通则第132条的规定，来分担民事责任。一审判决下达之后，司机张小伙上诉，作为张小伙的律师应该提出：不应根据民法通则132条处理，应该根据合同法第406的规定处理，这是一个无偿的委托合同，受托人轻过失免责。张小伙在本案中没有重大过失，在法律对无偿委托合同有规定的情况下，应该按照对合同的规定处理，不应该按照公平责任原则处理。原告的律师这样说：张司机客车载人属于有重大过失。张司机的律师应当这样反驳：即使载人有重大过失，张司机对妇女跳车没有重大过失，载人和跳车没有直接的因果关系。（四）要式与合同关系的成立案例：李四对张三说：请你借我10万块钱。张三说：你能够提供担保吗？王二听到张三和李四对话，就说：你借给李四1