投资基金法律制度2008-09-1609:49:25全国人大常委会法制讲座第二十九讲投资基金法律制度厉以宁(2004.3.2)一、投资基金概述(一)投资基金的定义和特征投资基金是通过发售基金份额募集资金形成独立财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。根据这一定义，在我国经济生活中早就存在的政府建设基金、社会公益基金，都不属于投资基金。投资基金一般说来有以下三个显著特征：1专家理财。基金财产须交由专业性较强的基金管理机构投资运作，这些机构具有专门的理财专家和市场分析人员，他们专门对国内外经济形势、各个行业甚至某一公司的运营状况和潜力，进行科学系统的分析，并在此基础上作出投资决策。因此相对于个人投资者来说，更能把握市场的脉搏，从而赢得较高收益。2组合投资，分散风险。从短期来看，基金投资体现了“鸡蛋不放在一个篮子里”的现代投资理念，它的投资要遵循一定的组合和限制。如证券投资基金，它一般要同时买十种以上、甚至几十种不同的股票，假设其中一半亏了，而另外的一半则赚到了钱，这样一平均下来，总体上不会有大的输嬴。而从长期来看，投资基金有总的平衡问题。由于市场行情此涨彼落，投资基金短期内可能有赚有亏，但从较长时间考察，随着经济的发展，投资基金大体上是盈利的。国外实践证明，投资基金的风险介于银行存款和买卖股票之间，适合那些不想将资金存在银行又害怕股市风险的中小投资者。3基金财产具有独立性。基金财产的独立性意义非常重大，这也是投资基金制度的一个重要特征，主要目的是为了保证基金财产的安全和独立运作，保护投资者的合法利益。通常情况下，基金财产的独立性体现在以下几个方面：一是基金财产虽然由基金管理人管理，但基金财产在基金托管人手中，基金管理人并未实际掌握基金财产，也没有权利从基金托管人手中取走基金财产。同时，基金托管人虽然掌握基金财产，但并不能具体进行投资运用；二是基金财产独立于基金管理人、基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产；三是基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵销，不同基金的债权债务不得相互抵销；四是非因基金本身承担的债务，债权人不得对基金财产主张强制执行；五是基金托管人对其托管的不同基金应当分别设置账户，确保每只基金的完整与独立。(二)投资基金的分类投资基金根据不同的分类方法，可以分为不同的类型：1根据组织形式的不同，投资基金可以分为信托制基金、公司制基金和有限合伙制基金等。信托制基金依据基金合同设立，基金份额持有人、基金管理人和基金托管人等当事人的权利、义务依法由基金合同约定。信托制基金的特点是必须有人履行受托职责，对基金投资者负责。各国对此规定不一：有的由基金托管人担任，有的由基金管理人担任，有的在基金管理人、基金托管人外单独设立受托人，有的由基金管理人、基金托管人共同履行。公司制基金则依据基金章程设立，基金持有人、基金董事会的权利、义务依法由基金章程规定。基金董事会代表基金持有人委任基金管理人和基金托管人，并依法由委托合同确定各方权利、义务。公司制基金的董事会，相当于信托制基金中履行受托职能的人，对基金投资者负责，并负责监督基金管理人和基金托管人。目前，国内对于公司制基金的认识，还不尽一致，主要在于公司制基金和公司法的关系问题。有限合伙制基金依据合伙协议设立，相关当事人之间的权利义务关系由合伙协议确定。基金成立后，通常交由合伙事务执行人管理，它的优点是普通合伙人必须承担无限责任。这种基金的组织形式目前在美国发展很快，在创业投资方面得到了广泛应用。在我国，法律尚未规定，有关方面正在研究之中。2根据运作方式的不同，投资基金可以分为封闭式基金和开放式基金等。一般来说，封闭式基金的持有人在基金存续期内，可以在规定的场所转让其所持基金份额，但不得请求基金管理人赎回。而开放式基金的持有人则可以依据基金份额的资产净值，在规定的时间和场所申购或者赎回其所持基金份额。例如，我国第一个开放式基金是华安基金管理公司于2001年推出的“华安创新”开放式基金，它的总规模为50亿基金份额(每基金份额面值为人民币1元)，其中30亿面向个人投资者销售，交通银行为其基金托管人和代理销售人。该基金在13个城市同时发行，采取“总量控制、限额发号、领号预约、凭号认购”的方法，基金发行的头3个月内不受理赎回。发行时间从2001年9月11日到18日，个人认购的最低额为1万元，超过部分必须是1万元的整数倍，最高限额为30万元。3根据投资对象不同，投资基金可以分为证券投资基金和实业投资基金。证券投资基金的投资对象，主要是流动性强、变现性好的股票、国债、企业债券等有价证券。实业投资基金的投资对象，主要是实业，包括高新技术产业、传统产业、基础设施、房地产业等。产业投资基金、创业投资基金或称风险投资基金，都属于实业投资基金。2002年8月全国人大财经委员会向全国人大常委会提交的是证券投资基金法草案。有关实业投资基金的法律制定，目前仍处于研究阶段。4根据募集方式的不同，投资基金可以分为公募基金和私募基金。公募基金可以向社会公众公开发布信息并募集资金，而私募基金则只能在有限范围内向特定对象募集资金。两者的界限，从人数上看，私募基金一般不得超过一定人数，如100人或100人以下。证券投资基金主要采取公募方式，实业投资基金主要采取私募方式。(三)投资基金当事人投资基金当事人包含基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。1基金管理人。基金管理人是指具体对基金财产进行投资运作的机构。它主要由基金管理公司担任，但也可由资产管理机构、信托机构等担任。其主要职责是负责基金的设立、募集、投资与管理，进行基金会计核算，确定基金收益分配方案，以及办理由其负责的有关信息披露事项等。2基金托管人。基金托管人是指依法保管基金财产的机构。它主要由取得基金托管资格的商业银行担任，在实行混业经营的国家，它也可以由资产管理机构或者信托机构等担任。其主要职责是负责安全保管基金资产，执行基金管理人的指令，监督基金管理人的投资运作，以及办理由其负责的有关信息披露事项等。3基金份额持有人。基金份额持有人就是基金的投资者。投资者购买了基金份额，便成为基金份额持有人。他们的义务主要是在申购基金份额时足额支付认购款项；同时享有以下权利：一是赎回或者转让持有的基金份额；二是分享基金收益；三是向基金管理机构查询有关资料，如公开说明书、财务报告等信息资料；四是通过基金份额持有人大会参与一些涉及切身利益的重大问题的决策，并行使表决权。这种大会不同于公司的股东大会，它并不定期而是根据实际需要召开，召开可以采用现场方式，也可以采用通讯方式，基金份额持有人还可以委托代表行使表决权。可以用下面这张简图来说明信托制证券投资基金当事人之间的关系：（注：简图见文末）二、国外有关投资基金的立法投资基金起源于英国。它是在金融信托的基础上发展起来的。19世纪，英国出现了最早形态的投资基金，即由政府出面组成投资公司，集中众多中小投资者的资金，委托具有专门知识的理财能手代为投资。1868年英国组建的“海外和殖民地政府信托”(ForeignandColonialGovernmentTrust)，是世界上第一家较为正式的投资基金。1921年4月，美国组建了国内第一个投资基金，即美国国际证券信托基金(TheInternationalSecuritiesTrustofAmerica)。在随后的几十年里，投资基金成为美国发展最迅速的一种投资工具。1940年，美国仅有投资基金68只，总资产为4.48亿美元。1978年，发展到500只，总资产580亿美元，期间增长了130倍。其后，美国投资基金业抓住当时在金融业中实施利率管制的机遇，又有了新的发展，1987年底基金总资产为7699亿美元，1997年底达44000多亿美元。截至2000年年底，美国投资基金共7791只。其中资本市场基金6746只，货币市场基金1045只，资产总额近7万亿美元。有基金管理公司434家，基金投资者达8280万人次。据了解，目前全球各类投资基金资产总额已达数十万亿美元。其中开放式基金资产近11万亿美元，美国约占66，其余依次是法国、意大利、日本、英国和我国香港地区等。随着全球资本市场的不断发展，目前投资基金以其专业化管理和分散投资等诸多优点，受到各国投资者的普遍青睐，成为当代国际金融市场变化最突出的特征之一，也成为国际资本流动的重要渠道和发展中国家与地区吸收外资的一种有效形式。伴随投资基金的产生与发展，各国相继在投资基金方面进行了立法。英国的投资基金一开始采用的是信托形态，也就是今天我们常说的“单位信托”，它主要遵循英国信托方面的有关法律规定。1879年，英国颁布了股份有限公司法，在原有信托制基金的基础上，开始出现了公司制基金，这种公司制基金的经营方式和一般公司差不多，不同之处在于它不是实体，不从事一般企业的生产经营活动，而只投资于证券类和其他流通性强的金融产品。此外，英国在投资基金方面的立法还有：1939年颁布、1958年修订的防止诈骗(投资)法，1944年颁布的投资业务管理法，1986年颁布、1990年修改的金融服务法，1991年颁布的金融服务受管计划法以及1995年颁布的证券公募管理条例等。美国的投资基金立法是伴随问题的出现而进行的。1929年以前，美国政府对投资基金业基本未实施监管，经济危机的出现使美国股市暴跌，同时也使许多基金管理机构破产倒闭。为此，美国政府为保护投资者的利益，加强了对金融市场的监督管理，并制定了一系列法律、法规，1933年颁布了证券法，1934年颁布了证券交易法。1940年颁布的投资公司法和投资顾问法，专门对投资基金进行了规范，从而保证了投资基金业的平稳发展。此外，美国规范投资基金活动的法律还有1990年颁布的证券投资者保护法、证券保密实施细则和州一级的证券法等。从上述情况可以看出，投资基金源于英美法系国家，并在英美法系国家得到运用和发展。大陆法系国家对投资基金制度的引入和运用，当以日本为代表。20世纪30年代，日本从英国引进投资基金制度，当时由于战争没有得到很好的发展。1951年，日本颁布了证券投资信托法，奠定了投资基金发展的基础。根据这部法律，日本投资基金采用的是信托制，它属于一种信托业务。直到2000年，日本才对该法进行修改，增加规定允许设立公司制基金。此外，日本在投资基金方面的立法还有：1948年颁布的证券交易法，1966年颁布的关于基金制度的改革纲要，1986年颁布的证券投资顾问业管理法，以及1994年颁布的关于投资信托制度改革的纲要等。德国的投资基金业起步于20世纪中期。按受益凭证发行对象的不同，德国的投资基金可以分为公募基金和专项基金。截至2000年6月底，德国共有公募基金1625只，专项基金4984只，基金总额达9220亿欧元。德国投资基金业具有以下特点：一是基金管理机构的股东一般为银行或者保险公司；二是基金市场由几家大银行控制，集中化程度较高；三是基金发售通常委托银行办理；四是每年向基金持有人分配一次收益。德国投资基金方面的法律、法规主要是1957年颁布的资本投资公司法和涉外投资公司投资法，并在1970年进行了修订。资本投资公司法对基金管理机构的资格、基金投资组合、发行规模和税收等方面作了规定和限制。三、我国证券投资基金业现状及其立法目前我国的投资基金业处于起步阶段，而且限于证券投资基金。至于实业投资基金，规范的实业投资基金还没有成立。目前虽有一些投资公司在从事产业投资或创业投资(风险投资)，但它们还称不上真正意义上的投资基金。(一)我国证券投资基金业的现状以证券投资基金来说，19