浅谈医疗纠纷的法律适用摘要侵权之诉的医疗事故损害赔偿纠纷应适用民法通则，并参照条例加以处理；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用民法通则、合同法，同时也可参照条例加以处理；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务发生的纠纷应适用消法加以处理。在医疗事故人身损害案件中，法律适用的二元制，有其合理性的一面。关键词医疗纠纷医疗事故损害赔偿民事责任法律适用最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知）,是关于医疗事故人身损害赔偿的专门司法解释。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）是关于人身损害赔偿的一般规定。在这两个解释先后出台以后，关于医疗事故人身损害赔偿的法律适用，产生了新的分歧。对此有探讨的必要。在实务中，确定医疗纠纷民事责任的法律依据主要有，民法通则、合同法、医疗事故处理条例（以下简称条例）、解释、民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、通知、消费者权益保护法（以下简称消法）等。侵权之诉的医疗事故损害赔偿纠纷应适用民法通则相关规定和解释，并参照条例加以处理；违约之诉的医疗赔偿纠纷案件应适用民法通则相关规定、合同法，同时也可参照条例有关规定加以处理；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用消法加以处理，消法没有规定的，适用其他一般民事法律规定。实践中争议最多的是民法通则和条例的适用。条例规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案，适用民法通则的规定。”条例作为行政法规，其内容的侧重点在于调整医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿做出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在没有其他法律的规定的前提下，应当参照执行,而不是依照执行；况且行政法规对作为民事基本制度的侵权行为法做出规定，从立法法的规定来看，似有越权之嫌。有人以为，“讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即特别法优先适用的原则，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，条例就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用条例的规定。”“关于赔偿标准问题，也是法律规则的适用问题。条例第五章规定了医疗事故损害赔偿标准，属于特别法规定；民法通则及最高法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个解释文件规定的标准，属于普通法规定。当然应该优先适用条例规定的标准。”1这种观点是值得商榷的。条例与民法通则不是特别法和一般法的关系。立法法第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性的法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。他们属于两个不同位阶的立法，不适用特别法优于一般法的法律适用规则。当然按照“后法优于新法”的规则，完全适用解释也是不恰当的。正确地理解应当是解释与通知是特别规范与一般规范的关系。按照“特别规定优于一般规定”的规则进行法律适用。由于民法通则仅有侵权责任的原则条款,更没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的具体内容。因此,应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行。如，条例第四十九条规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定就与民法的基本原则相冲突，因此不能适用。在法律适用问题上，医疗损害赔偿纠纷案件应当首先适用作为上位法的民法通则，民法通则的适用并不排斥条例的参照适用。条例中不违反民法精神和与民事立法精神相一致的内容，按照通知规定完全可以参照适用。并且有比解释优先适用的效力。可见在侵权责任法律适用时，一般侵权责任适用解释，医疗事故侵权责任按照通知参照适用条例。形成了侵权责任法律适用的二元制体系。法律适用的二元制体系，有其合理性的一面。把条例的规定与解释的规定所存在的差异，看作条例的缺陷是不恰当的。二者确实存在着以下区别，（1）条例第四十九条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故的等级，确定具体赔偿数额。有关行政法规规定根据医疗事故等级确定相应的伤残等级，以确定赔偿数额。该条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。但是，在实践中则依照解释由医疗机构承担一般民事赔偿责任。（2）条例规定了精神损害抚慰金，抚慰金的数额以事故发生地上年平均生活费计算，赔偿的最长年限为六年，无死亡赔偿金的规定。而解释第二十九条规定，死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民平均可支配收入或者农村居民按人均纯收入标准二十年计算，关于精神损害抚慰金，条例规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦的，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释，对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。（3）对于结案后确实需要治疗的，条例规定是按照基本医疗费用支付，而基本医疗费用的含义、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在条例中找到答案。解释第十九条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第三十二条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限满后，赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。由于法律对涉及人身损害赔偿的有关规定存在着较大的差异，法律适用的选择，就影响着双方当事人的利益。按照美国学者凯佛斯观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要通过法律的选择，体现出保护着的重点不同，法律选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。2由于实践中没有正确理解立法者在立法时候所进行的价值选择，也就必然影响到了实践当中对法律适用的正确选择。令医疗机构承担过重的民事赔偿责任，就个案而言，也许有利于患者，但不利于社会公众的安全。自卫医学解释了这一现象，当医护人员为降低医疗事故风险而开展了过多的检查和其他医疗程序时，称为正自卫医学；反之，如果为了降低医疗事故风险的目的而规避某些患者和程序的行为，则称为负自卫医学。3从患者安全的角度出发，人们首先关注的问题是，条例的法律责任压力是否会造成医疗机构及其医务人员医疗服务行为的改变，从而影响患者安全。自卫医学体现了医护人员在医疗事故的法律责任压力下的风险权衡行为，权衡的直接结果过度谨慎造成边际社会收益低于边际社会成本，由此出现的医疗服务行为无效率，影响患者安全，以及成为导致医疗费用过快增长的重要因素。因此，在我国目前医疗体制下，以及尚未建立医疗事故保险制度的情况下，过分加重医疗机构的民事责任，势必造成一方面使医疗费用急剧上升，最终“羊毛出在羊身上”。另一方面基于降低风险的需要，过分的谨慎，使可能救助的患者得不到救助，也妨碍医学的发展和进步。因此，在医疗事故损害赔偿责任方面，立法者正是基于上述考虑，规定了不同于一般民事责任的赔偿标准、赔偿范围。主张医疗事故人身损害赔偿与一般人身损害赔偿一体化处理的观点，正是忽视这一问题。实务中在违约之诉与侵权之诉的选择上也存在一定的问题。如，原告因受伤到被告医院治疗，被告对原告施行了牵引、清创缝合、抗感染、消肿等常规处理。出院后按医嘱到该院行取钢钉手术，发现左下肢短三厘米，陈旧性左髋关节骨折脱位，医生告知原告取螺钉已无重要意义。此后经医学会鉴定：左髋关节脱位骨折是车祸造成的；医院在诊疗过程中存在漏诊；漏诊与患者的人身伤害无因果关系；不构成医疗事故。法院经审理认为，原、被告之间是一种医疗服务合同关系。被告作为医疗机构应严格按照有关程序进行检查及治疗，由于被告在诊治过程中没有对原告进行全面检查，导致对原告的左髋关节损伤存在漏诊行为，该行为虽然不构成医疗事故，但是被告对在医疗服务过程中存在的违约行为应当承担违约责任，即对与漏诊有关的损失应当承担赔偿责任。违约之诉与侵权之诉的选择权本属于原告，该案原告请求权选择不明，法院以有利于原告确定案由为违约之诉，似无不妥。不及医疗事故判决被告承担赔偿责任是正确的。但是，认为“根据民法理论，医疗行为引起侵权行为的民事责任有四个构成要件：损害事实；行为违反法律；违法行为与损害后果有因果关系；行为人有过错。必须同时具备以上四个条件，行为人才承担侵权民事责任。”“本案中被告的过错与漏诊与患者的医疗结果之间存在必然的因果关系，因此责令其承担民事责任是合理的”。4该观点自相矛盾。既然已确定案由为违约之诉，但在归责时又以侵权之诉论理显属“牛头对不上马嘴”。由于违约责任是因违反合同行为的事实所产生的。因此，违约行为是产生违约责任的事实基础。医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同。医疗机构的合同义务为法定义务，即条例第二条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务。医疗机构违反上述法定义务，即是违犯合同约定，所以在认定医疗机构行为是否违约时，应以审查医疗机构的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。除非医患双方之间有明确的书面合同约定。主观过错对违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别意义和特殊的表现。5一般违约责任并不以过错为构成要件。其实主观过错与违法行为在医疗合同违约责任的构成上是主观与客观的统一。违法行为是主观过错的外在表现。从违约之诉而论，本案被告漏诊行为即是违约行为，对于漏诊当然不是被告有意为之，对被告而言也不是不能发现的，只要被告尽到慎重注意义务，漏诊是可以避免的。原告财产损失与被告漏诊行为之间存在因果关系，被告对原告的财产损失应承担法律责任。参考文献1梁彗星医疗损害赔偿案件的法律适用问题EB/OLhttp/?id=005-07-132李双元国际私法M北京北京大学出版社年853刘宝胡善联实施医疗事故处理条例值得关注的几个问题J中华医学管理杂志年（4）205-2074简华良医院漏诊应否承担民事责任EB/OLhttp：/?id=005-08-015杨凯医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨J法学评论2004年（5）135-142