.36 . 百 家 争 鸣知识产权2014年第9期 作者简介：毛克盾，中国人民大学法学院博士研究生 a 全国人大法工委：中华人民共和国著作权法释义第6条。 b 本文在此不严格区分版权法与著作权法。 c 对于本条而言，有学者认为该规定符合国际条约特别是伯尔尼公约第15条的规定，体现了采取特别法保护民间文学艺术作品 的倾向，对此，本文认为，一方面，无论该规定是否证明保护民间文学艺术作品需要采取特别法保护的模式，由于该条款设置于著作权 法之下，因此必须符合著作权法的保护规定，无法真正实现“特别法保护”；另一方面，国家知识产权局在其所做的年度案例报道中， 如民间文学艺术作品应受著作权法的保护评曹宏霞、李繁与陕西音像出版社、陕西人民广播电台侵犯著作权案（http:/www.sipo. 文学艺术作品为著作权法保护的对象之一。 d 从“乌苏里船歌案”到“安顺地戏案”等所引发的争议可以看出，现有的保护机制在理论上与实践脱节，在实践上无法形成判决 的一致性，因此法律效果并不理想。 民间文学艺术作品的特别法保护模式研究 毛克盾 内容提要：民间文学艺术作品的保护问题一直是学界讨论的热点，而采取何种模式实现保护目 标，至今也无定论，我国著作权法第6条明确规定保护民间文学艺术作品，即将民间文学艺术作 品的保护纳入到著作权法的保护体系中来。然而，现行著作权法的内在逻辑体系与民间文学艺术作品 本身的性质之间存在不可调和的矛盾，建议采取特别法保护模式才是未来对民间文学艺术作品保护的 最有效方式。 关 键 词：民间文学艺术 特别法保护模式 立法 民族族群社区 Abstract: The protection of works of folklore is a hot spot discussed by scholars, who have not made a agreement on protective mode. Works of folklore is protected by China Copyright Law. However, there exist irreconcilable contradictions between the logical system of copyright law and the nature of works of folklore. Therefore, the best way to protect works of folklore is the special legal protective mode. Key Words: works of folklore; special legal protective mode; legislation; minority community 在法学历史上，当一个新的对象可以为新 利益群体带来新的财产利益，那么必然就会产生 关于这种新对象的制度。随着现代科学技术的 发展，我们原来所忽视的民间文学艺术的价值 越来越为人们所认识并日益得到广泛利用。随着 TRIPS协定在全球范围被广泛接纳，世界知 识产权的保护水平被普遍提高，发达国家的利益 需求也得到了满足。而为了弥补与发达国家在 高科技竞争上的劣势，拥有传统知识的民族、 国家和社区，尤其是发展中国家，要求利用法 律保护本国或本国民族传统民间文学艺术作品的 呼声也越来越高。突尼斯、智利、摩洛哥、阿尔 及利亚、塞内加尔、肯尼亚、马里、布隆迪、 科特迪瓦、几内亚等国（玻利维亚仅保护民间 音乐）a率先将民间文学艺术作品纳入著作权 法（版权法）b的保护体系，而我国在著作权 法第6条中规定：“民间文学艺术作品的著作 权保护办法由国务院另行规定。”c但是，事与 愿违，在实践中，著作权法对民间文学艺术作品 的保护捉襟见肘d，而法律所提到的“国务院的 另行规定”也迟迟无法出台。本文认为，现行法 律中所称的民间文学艺术作品的性质与著作权法 .37 . 百 家 争 鸣知识产权2014年第9期 内在的逻辑体系存在不可调和的矛盾，现存的民 间文学艺术作品著作权法保护模式有必要进行反 思和修改。民间文学艺术作品之保护固然可能在 著作权法中予以规范，但著作权法内在的体系及 基本精神可能会发生动摇。民间文学艺术作品的 保护，还是以特别法规范更为适当。 一、民间文学艺术作品概念之解读 刘春田教授认为：“一切学科最根本的问题 就是概念的问题。”“进行民间文学艺术的法律 保护研究首先要解决的问题就是明晰概念，从而 明确权利指向对象”e。民间文学艺术作品的保 护，特别是其保护模式在学界与实务界一直存在 着不少争议，究其根本，就是对于“民间文学艺 术作品”概念本身的理解存在误解。而误解的产 生主要因为以下原因： （一）混淆名词“folklore”与“民间 文学艺术” “霍姆斯曾经说过：历史研究之一页当抵 逻辑分析之一卷，其主旨在于强调，对于理解 与解释当前法律的现状，历史的考察与研究较之 于纯粹的逻辑分析与推理更具说服力。”f 民间 文学艺术起先并非是一个法律概念，其来源于英 文单词“folklore”， 意思是“民众的知识”、 “民众的学问”，由英国学者汤姆斯在1846年 首先提出来的g。民间文学艺术与民俗同源。民 e 黄玉烨：民间文学艺术的法律保护，知识产权出版社2008年版，第14页。 f 原文“A page of history is worth a volume of logic”, 源自New York Trust Co. V. Eisner,256 U.S. 345, 349(1921)，转引自黄海峰著：知识 产权的话语与现实版权、专利与商标史论，华中科技大学出版社2011年版，第3页。 g 原文The English antiquarian William Thoms introduced the word folklore in a letter published in the London journal The Athenaeum in 1846。 引自Georges, Robert A., Michael Owens Jones, Folkloristics: An Introduction, Indiana University Press, 1995.Page3。 h Folklore can be divided into four areas of study: 1.Artifacts (such as voodoo dolls). 2. Describable and transmissible entity (oral tradition). 3. Culture. 4. Behavior (rituals). These areas do not stand alone, however, as often a particular item or element may fit into more than one of these areas.引自 Georges, Robert A., Michael Owens Jones, Folkloristics: An Introduction, Indiana University Press, 1995.p313. i 李琛教授在其著作权基本理论批判一书第150页，亦引用了不列颠简明百科全书的解释，即folklore的基本含义是指“保存 在一群人中的口头文学和流行传统。”可见民俗学上的folklore的外延极其广大。 j 对于第一次涉及民间文学艺术作品保护的法律文件，有学者认为，保护文学和艺术作品伯尔尼公约是最早涉及民间文学艺术 知识产权保护规定的国际公约。其第 15 条第 4 款规定： “（a） 对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联 盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。( b) 按本款作出上 述指定的本联盟成员国，须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此声明立即通知本联盟 所有其他成员国。”对此，个人认为，就从本条的内容来看，其并未直接注明该条被用以保护民间文学艺术作品，只不过民间文学艺术 作品恰好可以被放入该条款的保护范围之内。不过，本条也证明伯尔尼公约期待对民间文学艺术采取特殊的保护途径，即由政府指定的 主管当局承担民间文学艺术保护立法的责任。相对于大多数国家将民间文学艺术作品的保护直接纳入著作权法的范畴之内，伯尔尼公约 的规定为民间文学艺术权利主体的研究提供一种新思路。 k Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，http:/portal.unesco.org/culture/en/files/31318/11866635053tunis_model_law_en-web. pdf/tunis_model_law_en-web.pdf. 俗是从英语的Folklore 一词翻译过来的，原意为 “民众的知识”或“民间的智慧”The Lore of Folk，也可直译成“关于民众知识和习惯的科 学”。在民俗学意义下，Folklore 是一个包罗万 象的概念，不仅包括一般的文学艺术作品，其真 实核心是“传统”，还包括基于传统所产生的手 工业传承及成品、语言传统、文化传统、行为及 宗教传统等h，严格来说，民俗学上的folklore包 括了我们所熟知的民间风俗、习惯、信仰和口 传文学，诸如神话、民间故事、符录、歌谣、 祭祀、手工艺，甚至节日典礼、传统游戏、艺 术等i。历史上，民俗往往仰赖于集体的共同创 作及继承，反映的是该集体不断演进的思想及文 化发展史。 Folklore成为法律术语源自于20世纪的 五六十年代的非洲、南美洲等发展中国家的推 崇。该概念第一次在法律上的明确定义出现于 1976年世界知识产权组织（WIPO）和联合国 教科文组织（UNESCO）共同制定的发展中 国家突尼斯版权示范法中j，该法在第18条 （Section 18）第4款将其定义为：“民间文学艺 术作品（folklore）指在各国领域中可认定由该国 国民或种族群落创作的、代代相传并构成其文化 遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学 作品”k 。之后，1982年，在世界知识产权组 织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO） .38 . 百 家 争 鸣知识产权2014年第9期 保护民间文学艺术作品，防止非法利用及其 它损害性行为的国内立法示范条款第1条中亦 对其定义为：“民间文学艺术作品（expressions of folklore）指由某一族群（community）或族群 中个人所作，为了展现及维持该族群传统，内 含其传统艺术遗产之特性，反映传统艺术家之 期望的成果（product），特别是：（1）口述的 表达；（2）音乐的表达；（3）动作的 表达以及（4）有体形式的表达”l。 UNESCO在1989年保护传统的民间文化建议 案给出的定义为：“传统的民间文化是指来 自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为 依据、由某一群体或一些个人所表达并被认为是 符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形 式；它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相 传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、 游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及 其他艺术。”m之后，无论是班吉协定还是 阿拉伯著作权公约等国际条约都沿用了上述 表达方式n。从这些规定中，可以抽象出法律语 境之下的“folklore”其实隐含着以下前提： 1.folklore 的产生具有特定性1.folklore 的产生具有特定性 在对folklore的规定中，其所涉及的是对一 国内部的folklore的保护，包括口述表达、音乐 动作表达等。而各民族的folklore创造，大都是 以自己民族的生活和文化