新刑法与法益侵害说 张 明 楷 X 内容提要: 本文的基本观点是: 刑法目的是保护法益、 犯罪本质是侵犯法益。本文论 述了法益侵害说及其与规范违反说的区别; 论证新刑法采取了法益侵害说以及法益 侵害说的合理性; 剖析了有悖法益保护目的现象, 并提倡全面贯彻法益侵害说。 关键词: 新刑法 法益保护 法益侵害说 一、 法益侵害说概述 从宏观角度来看, 国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。 首先, 关于犯罪的本质, 存在权利侵害说、 法益侵害说、 义务违反说与折衷说的争论。 权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景, 认为犯罪是侵害他人权利的行为, 故没有侵害 权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈( Feuerbach) 提出该说主要基于以下 几个方面的考虑: 第一, 天赋人权, 任何人都享有权利, 犯罪的本质正是侵害权利; 国家也有人 格、 享有权利, 对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二, 法律与伦理有严格区别, 内心的恶意不 是法律规制对象, 只有侵害权利的外部行为才是法律规制的对象。第三, 将犯罪限定为侵害权 利的行为, 有利于限制国家权力的恣意, 保证刑法的安定性, 从而保障市民的自由。 1 12 该说在 19 世纪初期的刑法学中占统治地位。但是, 用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯 罪, 有些行为如警察犯( 后来的行政犯) 、 宗教犯罪、 风俗犯罪等并没有侵害权利, 但仍然被实定 法规定为犯罪。于是, 权利侵害说被法益侵害说取代。 法益侵害说认为, 犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险( 威胁) 。 1 22 这一 观点最先由毕恩堡姆( Birnbaum) 提出, 后来得到了李斯特( Liszt) 等学者的继承与发展。李斯 特指出: / 法益是法所保护的利益, 所有的法益都是生活利益, 是个人的或者共同社会的利益; 产生这种利益的不是法秩序, 而是生活; 但法的保护使生活利益上升为法益。 0 1 3 2 犯罪便是侵 #19# X 1 1 2 1 2 2 1 3 2转引自 日 大冢仁:5刑法概说( 总论)6, 有斐阁 1992 年改订增补版, 第 83 页。 本文以下的法益侵害、 侵犯法益、 侵犯合法权益等用语是在同等意义上使用, 均包括对法益的侵害与危险两种情 况。 参见日 伊东研佑:5法益概念史研究6, 成文堂 1984 年版, 第 16 页以下。 本文作者系清华大学法律学院教授。 害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质, 故成为德 国、 日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。 义务违反说认为, 与其说犯罪的本质是侵害法益, 不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦 ( Schaffstein) 之所以提出这种学说, 一方面是进入 20 世纪后, 出现了由霍利希( Richard Honig) 将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解, 以及由休威英格( Erich Schwinge) 将法益理解为 刑法中的解释与概念构成的指标的观点; 另一方面是在纳粹时代, 国家主义得到强调, 于是犯 罪是对国家、 社会共同体的危害, 即使行为没有侵害法益, 但违反了社会共同体所负有的义务、 人伦的义务时, 就是犯罪。 折衷说( 法益侵害+ 义务违反) 由日本的团藤重光提倡, 得到了其弟子大冢仁等人的支持。 该说认为, 刑罚法规都是以个人的利益、 国家及社会的利益为保护对象的, 因此, 可以将犯罪的 核心理解为法益侵害, 法益侵害说基本上是妥当的, 对法益应理解为法所保护的利益。但是, 刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪, 许多规定重视了法益侵害、 威胁的样 态。例如, 盗窃罪、 诈骗罪、 侵占罪等, 就对个人财产的侵害这一内容上说, 都具有共同的特征, 但由于侵害的样态不同, 而属于不同类别的犯罪。因此, 作为犯罪本质的法益侵害、 威胁, 包含 了侵害的方法与种类等。进一步考虑, 应当承认犯罪有违反义务的一面。例如, 尽管侵害的法 益完全相同, 但在不纯正身分犯中, 对身分犯的处罚重于非身分犯, 如果无视身分者的义务违 反, 仅仅根据法益侵害这一点, 则难以对此作正确说明。再如, 业务上侵占罪的法定刑重于普 通侵占罪, 也是因为违反义务的程度不同。于是, 犯罪的本质就是包含了侵害、 威胁样态的法 益侵害、 威胁, 同时也是对一定的法的义务的违反。 1 42 其次, 关于违法性的实质, 存在法益侵害说与规范违反说的争论。违法性可分为形式的违 法性与实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范, 这样理解显然没有错误, 却没有说 明违法性的实体, 而且是同义反复, 用违法来解释违法, 人们不能不进一步追问: / 法规范禁止 什么允许什么?0/ 法规范为什么禁止某种行为?0于是出现了实质的违法性论, 它是用违反法规 范以外的实质根据来说明违法性的。 法益侵害说认为, 违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如, 李斯特认为, 实质的违 法性是指行为/ 对社会有害( 反社会的或非社会的) 0、 是/ 侵害社会的举动0、 是/ 对法益的侵害 或者威胁0。 1 52 麦茨格( Mezger) 认为, 违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险。 1 6 2 泷川 幸辰认为, 违法性的实质是对/ 被害人利益0的侵害; 1 7 2 佐伯千仞说, 违法性的实质是对国家、 团体、 个人的/ 生活利益( 即法益) 的侵害或者威胁。 0 1 8 2 前田雅英说:/ 国民的利益受到侵害是 违法性的原点。因此, 首先将违法行为定义为-导致法益的侵害或者危险( 一定程度以上的可 能性) 的行为. ( 法益侵害说) 。法益是指应当由刑法来保护的利益。 0 1 92 规范违反说( 也称法规范违反说) 则认为, 违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。 #20# 法学研究 2000 年第 1 期 1 4 2 1 5 2 1 6 2 1 7 2 1 8 2 1 9 2 日 前田雅英:5刑法总论讲义6, 东京大学出版会 1994年第 2 版, 第 63 页。 日 佐伯千仞:5刑法讲义总论6, 有斐阁 1968 年版, 第170 页。 日 泷川幸辰:5犯罪论序说6, 有斐阁 1947 年版, 第80 页。 参见日 木村龟二:5犯罪论的新构造( 上)6, 有斐阁 1966年版, 第 230 页; 前引132, 大冢仁书, 第 305页。 李斯特二元地把握违法性, 他认为, 形式的违法性是指违反国家规范即法秩序的命令、 禁止, 实质的违法性则是 上述对法益的侵害与威胁( 参见 日 木村静子:5违法与责任6, 阿部纯二等编:5刑法基本讲座6第 3 卷, 法学书院 1994年版, 第 8 页) 。 参见前引132, 大冢仁书, 第 84 页以下。 其先驱者宾丁( Binding) 指出, 犯罪不是违反刑罚法规, 而是违反在论理上先行于刑罚法规的 不成文规范( 即作为刑罚法规前提的规范, 如刑法中的禁止杀人规范, 就是根据事先已经存在 的不得杀人的不成文规范制定的) 。宾丁的规范违反说, 一方面将规范本身的内容实质化, 另 一方面从实质上把握违法性。 1102 麦那尔( M1E1Mayer) 一方面受宾丁的规范论影响, 同时又发 展了宾丁的观点, 认为违法是指/ 与国家承认的文化规范不相容的态度0。 1112 日本的小野清一 郎认为, 违法性的实质是/ 违反国家的法秩序的精神、 目的, 对这种精神、 目的的具体的规范性 要求的背反0。 1122 团藤重光则指出, 违法性/ 从实质上说, 是对整体法秩序的违反, 是对作为法 秩序基础的社会伦理规范的违反0。 1132 在规范违反说看来, 刑法规范的背后是社会伦理规范, 所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范。 本文打算将上述关于犯罪本质的争论与关于违法性实质的争论, 归纳为对犯罪本质的争 论进行讨论。从内容上说, 现在没有人赞成权利侵害说与义务违反说, 所以, 前述关于犯罪本 质的争论, 主要是法益侵害说与折哀说的争论, 而折衷说论者在违法性问题上一般采取规范违 反说( 如日本的团藤重光、 大冢仁等) 。而且前述有关犯罪本质的法益侵害说与有关违法性实 质的法益侵害说, 内容完全相同。从犯罪论体系上说, 大陆法系国家刑法理论的通说认为, 构 成要件是违法类型, 即符合构成要件的行为原则上具有违法性, 因此, 违法性的实质也是构成 要件的实质, 因而结局成为犯罪的本质。从论述方式来说, 国外一些刑法学者, 有时也将犯罪 的本质与违法性的实质作为同一问题来论述。例如, 有的学者在论述/ 犯罪的本质0时, 介绍权 利侵害说、 法益侵害说、 规范违反说与义务违反说; 114 2 有的学者在讨论/ 犯罪的实质0时, 介绍 法益侵害说与规范违反说。 1152 从我国刑法理论的现状来说, 一般认为社会危害性是犯罪的本 质属性, 而犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性, 故社会危害性大体上相当于上述实质 的违法性; 在我国, 违法性仅是形式的违法性, 而违法性与社会危害性是统一的。因此, 如果将 上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑, 实际上就是关于社 会危害性即犯罪本质的争论。我国没有人主张犯罪的本质是侵害权利或违反义务, 而是一致 肯定犯罪的本质属性是社会危害性, 这便是侵害法益。另一方面, 尽管没有人提倡规范违反 说, 但实际上在某些方面却留下了这一学说的痕迹。因此, 笔者下面一方面将上述观点归纳为 对犯罪本质问题的争论, 另一方面仅在法益侵害说与规范违反说之间进行讨论。 上述关于犯罪本质以及违法性实质的争论, 与新旧两派本身的对立没有直接关系。 116 2 旧 派中既有采取法益侵害说的( 如麦茨格、 泷川幸辰) , 也有采取规范违反说的( 如麦耶尔、 小野清 一郎) ; 新派重视行为的反社会性和离开社会常规的脱轨性, 尤其是在推进实质的违法性论方 面作出了贡献。 1172 例如, 李斯特是德国的新派代表人物, 他发展了法益侵害说; 牧野英一是日 #21# 新刑法与法益侵害说 1102 1112 1122 1132 1142 1152 1162 1172参见日 藤木英雄:5刑法上的学派对立: 旧派和新派、 客观主义和主观主义6,5法学译丛6 1980 年第 1 期, 第 18 页。 参见日 早稻田司法考试研究室:5刑法总论6, 早稻经营出版社 1990 年版, 第 11 页。 日 木村光江:5刑法6, 东京大学出版会 1997 年, 第21 页。 日 大谷实:5刑法讲义总论6, 成文堂 1991 年第 3版, 第 97 页以下。 日 团藤重光:5刑法纲要总论6, 创文社 1979 年改订版, 第 170 页。 小野清一郎:5新订刑法讲义总论6, 有斐阁 1948 年版, 第119 页。 麦耶尔给文化规范所下的定义是:/ 文化规范是作为宗教的、 风俗的命令与禁止, 以及作为交易上、 职业上的要求 而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范0( 转引自 日 福田平:5行政刑法6, 有斐 阁1978 年新版, 第 15 页) 。 参见前引152, 木村静子文, 阿部纯二书, 第 7 页。 本的新派代表人物, 实际上推进了日本的法益侵害说。 法益侵害说与规范违反说虽然不涉及学派之争, 但也不只是单纯形式上的争论, 而是关涉 到刑事立法、 刑法理论与审判实践上的一些重大问题。 首先, 法益侵害说与规范违反说对刑罚处罚的界限与实质标准存在分歧。/ 在杀人、 盗窃 等场合, 显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理, 故不管采取上述哪一种见解, 实际上几乎 没有差异。 0 1182 但是, 法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点, 1192 因此, 只有行为 侵害了法益时, 才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性, 并不直接成为刑罚处罚的 根据。因此, 法益侵害说主