1,主 编：朱永祥 陈茂明 副主编：史商于 刘德甫,8 建设工程施工索赔,工程招投标与合同管理（第2版）,2,8 建设工程施工索赔,目 录,3,8 建设工程施工索赔,4,8.1 建设工程施工索赔概述,8.1 建设工程施工索赔概述,6,实际工作中的施工索赔具有以下特点： (1)实际工作中的施工索赔是指承包商向业主提出的索赔 工程发包承包中，业主处于主导地位，往往把风险转移给承包商，将自己可能提出的索赔作为承包商的违约责任纳入合同条款，并作为承包商承包工程项目的前提条件，因此施工合同履行过程中业主主动提出索赔较少，只是在承包商提出索赔后，作为讨价还价的策略而提出索赔。而承包商在工程承包中除了必须承担合同约定的风险责任外，还有可能承担业主的转移风险、第三方失误的风险和其他风险。因此，承包商的索赔贯穿于施工合同履行的全过程，以避免或减少自己的额外损失。习惯上把承包商向业主提出的索赔称为施工索赔，业主向承包商提出的索赔称为反索赔。,8.1 建设工程施工索赔概述,7,(2)施工索赔成败的关联因素较多 索赔是一种追回权利的管理行为，在未被对方确认时不具有约束力。施工索赔成败的关联因素主要有： 施工索赔要以合同或法律法规为依据 承包商进行施工索赔，应以合同条款为第一依据，有合同作依据的索赔一般情况下都能获得成功。当找不出合同内容作索赔的依据时，可以法律法规的有关规定作依据，此时的索赔成功与否与下列因素有关：第一，索赔事件必须属于所引用的法律法规的调整对象；第二，法律法规的规定具体明确；第三，索赔事件当事人依据法律法规所作的论证充分。,8.1 建设工程施工索赔概述,8,施工索赔必须有额外损失或额外支出的证据 索赔以补偿权利人的额外损失或额外支出为原则，没有证据的索赔同没有合同或法律法规作依据的索赔一样，都不可能成立。 把握好索赔的时机和遵守索赔的程序规定 承包商的施工索赔，必须遵守合同对索赔程序的约定，在约定的时效期内提出，否则就会失去索赔的权利。一般来说，承包商在投标时就有可能发现索赔的机会，至工程建成一半，就会有很多的索赔机会。权利人应力争发现一项解决一项，争取在工程建成3/4前基本解决已发现的索赔事项，最迟应在工程竣工或移交前解决。,8.1 建设工程施工索赔概述,9,不断提高合同管理人员的素质 索赔涉及技术、管理、法律、经济等多个专业的知识，合同管理人员或专门的索赔人员要有深厚的工程技术等专业知识和丰富的实践经验，要不断提高他们的素质，通晓法律，熟悉合同内容，使索赔有充分的合同或法律依据；能提出科学合理、符合工程实际情况的索赔；具有一定的公关能力和社交艺术，争取索赔谈判成功。 工程师处理索赔的公正性 施工合同管理中，工程师是处理和解决索赔事项的第三方，工程师处事公正，有利于索赔问题顺利解决。,8.1 建设工程施工索赔概述,10,引起施工索赔的原因很多，归纳起来主要有工程建设过程的复杂性、业主方面的原因、合同组成和文字方面的原因、国家政策和法律法规变更等。,8.1.2 施工索赔原因分析,8.1 建设工程施工索赔概述,11,8.1.2.1 工程建设过程的复杂性 工程建设过程涉及面广，综合性强，关联部门多，生产过程复杂。只要其中的一个相关因素出现问题，就有可能引起其他各个环节发生额外损失或额外支出。 随着建筑业的不断发展，出现了越来越多的新技术、新结构、新工艺，设计和施工的难度不断增大，往往需要在施工过程中随时发现和解决这些问题，需要变更原设计方案或施工方案，从而发生额外的工作、额外损失或额外支出。,8.1 建设工程施工索赔概述,12,工程建设周期长，建设期间可变因素多，自然条件、社会经济条件等的任何一个因素的变动或异常，都将导致合同当事人的额外损失或额外支出。 不利自然条件和客观障碍的影响。不利自然条件和客观障碍是指有经验的承包商无法合理预料到的不利自然条件和客观障碍。不利自然条件不包括气候条件，而是指投标时经过现场调查和根据业主提供的资料都无法预料到的其他不利自然条件，如地下水、地质断层、地下暗河、古墓等。,8.1 建设工程施工索赔概述,13,8.1.2.2 业主方面的原因 (1)业主违约 业主违约主要表现为业主未能按合同规定为承包商提供施工条件、未在规定时间内付款、无理阻挠或干扰工程施工等，由此给承包商造成经济损失或工期延误。 (2)业主的指定分包商(供应商)违约 指定分包商(供应商)未按规定提供服务或供应材料、设备等。例如供电供水中断，业主指定的材料、设备的供应商未按约定时间供货等。,8.1 建设工程施工索赔概述,14,(3)工程师指令 工程师指令承包商加快施工进度、进行合同外的工作、更换某些材料、采取某种措施或暂停施工等，造成承包商增加支出或延误工期，承包商将提出索赔。,8.1 建设工程施工索赔概述,15,8.1.2.3 合同组成和文字方面的原因 建设工程合同方面的原因主要表现为合同文件规定不严谨甚至自相矛盾、合同内容遗漏或错误、合同条款可作多种解释等。这些问题不仅在商务条款中有可能出现，甚至在技术规范和图纸中也可能出现不一致的问题。这时，工程师虽然有权作出解释，但如果承包商执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，有权提出索赔。,8.1 建设工程施工索赔概述,16,8.1.2.4 其他方面的原因 (1)国家政策、法律法规变更 国家政策、法律法规变更导致原合同签订的法律基础发生变化，直接影响承包商的投标价格。合同通常规定，从投标截止日起的前第28天开始，如果工程所在地的法律法规变更导致承包商施工费用增加的，业主应补偿承包商的该增加值；相反，则减少工程价款，由业主受益。,8.1 建设工程施工索赔概述,17,(2)其他承包商干扰和其他第三方原因 其他承包商未能按时按序按质进行并完成其承包的工作，各承包商配合不好等，都会给本承包商的工作造成不良影响，被迫延迟工作。例如负责前置工序的承包商未按要求完成，场地使用、现场交通协调不当等。 其他第三方指与工程有关的除业主、工程师、分包商、其他承包商之外的各方。其他第三方的问题也会对本工程产生不利影响。例如，银行付款延误、邮路延误、港口压港、车站压货等。这种原因引起的索赔较难处理，但因影响工期，承包商也要向业主索赔。,8.1 建设工程施工索赔概述,18,(3)建筑业经济效益的影响 目前，建筑市场上的竞争十分激烈，承包商往往采用“靠低价争取中标、靠索赔获得赢利”的策略参与竞争，施工过程中的索赔也就不可避免。,8.1 建设工程施工索赔概述,19,8.1.3.1 按施工索赔的目的分类 按索赔的目的，施工索赔可以分为工期索赔和经济索赔两类。承包商提出索赔，首先要明确提出的是工期索赔还是经济索赔。工期索赔是要求顺延工期，经济索赔是要求经济补偿。编写索赔报告和论证索赔要求时，应根据索赔目的提供依据和证明材料。,8.1.3 施工索赔的分类,8.1 建设工程施工索赔概述,20,8.1.3.2 按施工索赔的处理方式分类 按处理方法和处理时间的不同，施工索赔可以分为单项索赔和一揽子索赔两类。 (1)单项索赔 单项索赔是指当事人针对某一干扰事件的发生而及时提出的索赔。即在影响原合同实施的因素发生时或发生后，合同管理人员立即在规定的索赔有效期内向业主提出索赔意向，及时解决索赔问题。单项索赔原因单一、责任清楚，容易处理，并且涉及金额较小，业主容易接受。承包商应尽可能采用单项索赔方式处理索赔问题。,8.1 建设工程施工索赔概述,21,(2)一揽子索赔(总索赔) 一揽子索赔是指在工程竣工前后，承包商将施工过程中已经提出但尚未解决的索赔汇总，向业主提出的总索赔。一揽子索赔中，许多干扰因素交织在一起，责任分析和赔偿值计算较困难，并且赔偿金额较大，双方较难作出让步，索赔谈判和处理较难。一揽子索赔较单项索赔的成功率低。,8.1 建设工程施工索赔概述,22,一般在下述两种情况下，才采用一揽子索赔： 单项索赔问题复杂，有争议，不能立即解决，双方同意继续施工，索赔问题留到工程后期一并解决。 业主拖延单项索赔答复，使谈判旷日持久，导致许多索赔事件集中处理。,8.1 建设工程施工索赔概述,23,8.1.3.3 按施工索赔发生的原因分类 (1)延期索赔 延期索赔是指由于业主的原因使承包商不能按原定计划进行施工所引起的索赔，例如出现下列情况时，承包商向业主提出的索赔： 业主不按时供应材料； 图纸和规范有错误或遗漏； 建筑法规的改变； 业主不能按时提交图纸或各种批准等。,8.1 建设工程施工索赔概述,24,(2)工程变更索赔 工程变更索赔是指因合同中规定的工作范围的变化而引起的索赔。发生工程变更索赔的主要情况有： 业主和设计者主观意志的改变引起的设计变更； 设计的错误和遗漏引起的设计变更等。,8.1 建设工程施工索赔概述,25,(3)施工加速索赔 施工加速索赔是指由于业主要求工程提前竣工或提出其他赶工要求而引起的索赔。施工加速往往使承包商的劳动生产率降低，因此施工加速索赔又称劳动生产率损失索赔。 (4)不利现场条件索赔 不利现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的现场条件与实际情况有实质性的不同，或者虽然合同中未作描述，但是一个有经验的承包商无法预料的情况。因出现不利现场条件提出的索赔即不利现场条件索赔。,8.1 建设工程施工索赔概述,26,8.1.3.4 按施工索赔的合同依据分类 (1)合同内索赔 合同内索赔是指可以直接引用合同条款作为索赔依据的施工索赔，分为合同明示的索赔和合同默示的索赔两种。 合同明示的索赔。 合同明示的索赔是指承包商的索赔要求在合同中有文字依据，承包商可据此取得经济或工期的补偿。合同文件中有索赔文字规定的条款称为明示条款。,8.1 建设工程施工索赔概述,27,合同默示的索赔。 承包商提出的索赔要求，在合同中虽然无明示条款，但可根据合同某些条款的含义推断出承包商有索赔权利。这种索赔请求同样具有法律效力，有补偿含义的条款，在合同管理中称为“默示条款”或“隐含条款”。,8.1 建设工程施工索赔概述,28,(2)合同外索赔 合同外索赔是指索赔内容虽在合同条款中找不到依据，但可从有关法律法规中找到依据的索赔。合同外的索赔通常表现为对违约造成的间接损害和违规担保造成的损害索赔，可在民事侵权行为的法律规范中找到依据。,8.1 建设工程施工索赔概述,29,(3)道义索赔 道义索赔是指承包商既在合同中找不到索赔依据，业主也未违约或触犯民法，但因损失确实太大，自己无法承担而向业主提出的给予优惠性补偿的请求。例如承包商投标时对标价估计不足投低标，工程施工中发现比原先预计的困难大得多，有可能无法完成合同，某些业主为使工程顺利进行，会同意根据实际情况给予一定的补偿。,8.1 建设工程施工索赔概述,30,8.2 施工索赔的处理过程,8.2 施工索赔的处理过程,31,8.2.1.1 意向通知 承包商发现或意识到存在着索赔的机会时，第一件应做的事是把自己的索赔意向书面通知工程师或业主。这种意向通知既标志着一项索赔的开始，也是承包商在整个合同履行期间保持良好的索赔意识的最好办法。,8.2.1 施工索赔的程序,8.2 施工索赔的处理过程,32,索赔意向书的内容应包括： (1)事件发生的时间及其情况的简单描述； (2)索赔依据的合同条款及理由； (3)提供后续资料的安排，包括及时记录和提供事件的发展动态； (4)对工程成本和工期产生不利影响的严重程度。,8.2 施工索赔的处理过程,33,8.2.1.2 索赔证据准备 索赔的成功在很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证明材料。索赔所需的证据可从下列资料中收集： (1)施工日记 承包商应指令有关人员现场记录施工中发生的各种情况，做好施工日记和现场记录。做好施工日记工作有利于及时发现和分析索赔，施工日记也是索赔的重要证明材料。,8.2 施工索赔的处理过程,34,(2)来往信件 来往信件是索赔证据资料的重要来源，平时应认真保存与工程师等往来的各类信件，并注明收发的时间。 (3)气象资料 天气情况是进度安排和分析施工条件等必须考虑的重要因素。施工合同履行过程中应每天做好天气情况记录，内容包括气温、