律师办理房地产项目转让业务操作指引（2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过）目 录第一章 总则第二章 律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引第一节 一般规定第二节 转让模式第三节 股权转让模式第四节 资产转让模式第五节 方案设计的原则和注意事项第三章 股权转让模式的操作指引第一节 一般规定第二节 律师办理股权转让意向阶段的法律业务第三节 律师在尽职调查阶段提供的法律服务第一部分 尽职调查基本规范第二部分 尽职调查前的准备第三部分 尽职调查的方法第四部分 尽职调查内容第五部分 尽职调查报告第六部分 律师从事尽职调查工作应注意的事项第四节 股权转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引第一部分 股权转让合同的起草第二部分 股权转让合同的谈判第三部分 股权转让合同的签署第四部分 股权转让合同的政府审批第五节 律师办理股权转让合同履行阶段法律业务的操作指引第四章 资产转让模式的操作指引第一节 一般规定第二节 律师办理资产转让意向阶段法律业务的操作指引第三节 律师在尽职调查阶段提供的法律服务第四节 资产转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引第一部分 资产转让合同的起草第二部分 资产转让合同的谈判第三部分 资产转让合同的签署第五节 律师办理资产转让合同履行阶段法律业务的操作指引第五章 律师防范执业风险的注意事项第一节 一般规定第二节 律师在意向阶段的注意事项第三节 律师在尽职调查阶段的注意事项第四节 在交易结构设计阶段的注意事项第五节 在合同草拟、谈判阶段的注意事项第六节 在合同履行、交割阶段的注意事项第六章 附则第一节 声明第二节 特别说明事项第三节 附件附件一：股权转让模式下的尽职调查详细内容附件二：资产转让模式下的尽职调查详细内容附件三：股权转让模式下的纳税说明附件四：资产转让模式下的纳税说明附件五：国有股权转让程序附件六：外商投资房地产的有关问题第一章 总则 第一条 为规范本省律师办理房地产项目转让业务的服务行为并提高服务质量，特别是为年轻律师熟悉、参与该业务提供指导，经山东省律师协会授权，房地产专业委员会在总结相关业务经验的基础上制定本指引，供本省律师在办理该类业务时参考。 第二条 本指引中所涉及的名词解释： （一）“房地产项目”指房地产开发企业通过出让、转让获得的土地使用权和/或在该土地上开发建设的住宅、商业（含办公）、酒店等物业及其配套设施等。但不包括划拨土地使用权和/或在该等土地上建设的建筑物及配套设施，亦不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府限制交易的物业和/或该等物业占用的土地。 （二）“房地产项目转让”指房地产开发企业直接转让其名下的房地产项目（或直接受让其他房地产开发企业名下的房地产项目）和/或通过转让房地产开发企业股权的方式间接实现房地产项目转让目的的行为。 （三）“目标项目”指交易双方拟转让的房地产项目。 （四）“目标公司”指拥有目标项目的公司。 第三条 鉴于房地产项目转让业务的复杂性和对律师业务能力要求较高的特点，律师办理该类业务应遵循如下原则： （一）专业负责原则：律师应刻苦钻研专业法律问题，熟悉该专业的法律规定，具备与该行业相匹配的能力，为当事人提供准确的专业服务。 （二）忠诚守信原则：律师应对当事人尽到忠诚义务，在转让方和受让方之间，只接受其中一方的委托。服务过程中，律师不应受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护当事人的合法权益，贯彻落实国家相关法律法规。 （三）勤勉尽责原则：考虑到本业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，律师应结合当事人的要求恪尽职守、勤勉敬业，在其承诺的期限内完成各项具体的法律服务。 第四条 律师办理房地产项目转让业务，应依据与当事人所签订的委托协议，在委托权限内依法、依约履行职责，不得损害当事人的合法权益，并应保守当事人的商业秘密及个人隐私。 第五条 本指引主要适用于律师从事房地产项目转让的非诉讼服务，重点在于指导律师向其当事人提供尽职调查、方案设计、合同起草、协商、谈判、签约以及项目交割等方面的法律服务。律师在办理有关房地产项目转让的诉讼案件时，也可以有选择地参考本指引的相关内容。第二章 律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引 第一节 一般规定 第六条 律师办理房地产项目转让业务时，主要依据土地管理法、物权法、公司法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、城市房地产转让管理规定等法律、法规。第七条 律师对房地产项目转让业务进行方案设计和论证时可以参考本章的规定。 第二节 转让模式第八条 房地产项目转让主要有两种模式：一种是股权转让，另一种是资产转让。股权转让模式是通过转让股权的方式间接实现转让房地产项目的目的；而资产转让模式则是通过直接转让房地产项目的方式实现其目的。第九条 股权转让和资产转让两种模式相比，虽然目的相同，但涉及的直接交易标的不同，法律关系和交易成本也各不相同。因此在交易模式的选择和设计上，律师应根据拟转让房地产项目的具体情况，作出适当的选择，以便尽可能地降低交易风险与交易成本。 第三节 股权转让模式第十条 股权转让模式可分为股权转让方式和增资扩股方式。股权转让方式是指转让方与受让方签订目标公司股权转让合同，完成股权交割，并办理工商变更登记。增资扩股方式是指增资方以现金或其他资产对目标公司进行增资，从而持有目标公司一定比例的股权，再进一步受让目标公司的股权。第十一条 股权转让的交易主体为转让方（目标公司的股东）和受让方。股权交易不需要征得目标公司的同意。第十二条 股权转让模式的操作步骤如下：（一）采取股权转让方式转让的，受让方受让目标公司原股东的全部或部分股权，双方签订股权转让合同，然后到工商部门办理相应的变更登记，再或同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。（二）采取增资扩股方式进行转让的，由增资方与目标公司原股东签订增资协议，对增资额和增资后各方所占股权比例作出约定，然后由会计师事务所出具验资报告，并到工商部门办理变更登记，再或同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。如果目标公司是外商投资企业，或增资后目标公司由内资企业变更为外商投资企业，则需要经相关部门批准，然后再办理工商变更登记。第十三条 股权转让模式的优势： （一）该模式不受城市房地产管理法第39条关于转让时必须完成开发投资总额25%的条件限制，可以在目标公司取得土地使用权后的任何时点进行。（二）税负成本相对较低，有利于降低受让的总体成本。采取股权转让方式，在满足一定条件时，一般各项资产无须作为销售处理，房屋、土地等无须办理过户手续，避免因资产流转而产生所得税、营业税、契税等税费，从而可获得更为优惠的股权受让价格，降低了受让总体价格。受让前开发成本和资金占用利息可以全额计入此后项目总成本，对受让方而言有利于降低今后项目处置的土地增值税。股权转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件三。（三）操作程序较简单。第十四条 股权转让模式的不利因素：（一）目标公司进行房地产开发，往往是在同一地块上建设多个项目（如写字楼、住宅、酒店、商贸等）。如果无法将盈利前景不佳的项目进行剥离，不仅会增加受让成本，而且还面临较大的经营风险，项目的资金回报无法获得保障。（二）股权转让模式下，受让方在受让时对目标公司的或有债务往往难以预测。（三）交易完成后，转让方的义务及由此产生的法律责任均由受让方承担。受让方面临转让方未尽信息披露义务的风险。 第四节 资产转让模式第十五条 资产转让的交易主体为转让方（目标公司）和受让方。第十六条 资产转让模式的操作步骤为：交易双方签订资产转让协议后，到国土资源和房屋管理局办理土地使用权变更登记，并办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等项目有关规划建设手续的更名。第十七条 资产转让模式的优势：（一）项目权属清晰，可操作性较强，法律规定明确，只要符合法定条件，即可进行转让。（二）受让方无需考虑目标公司的或有负债风险。因受让的仅为目标项目，不涉及公司债权债务，对受让方而言交易较为简便、透明。（三）需要缴纳的税费种类清晰，税务风险较小。第十八条 资产转让模式的不利因素：（一）根据城市房地产管理法第39条的规定，房地产项目转让时必须完成开发投资总额的25%。若采用资产转让模式，项目权属变更登记手续必须在目标项目投资总额达到25%后方可办理。（二）在资产转让模式下，如有专属于转让方（目标公司）的税收优惠，受让方在受让目标项目后无法继续享有。但是如果采取股权转让的方式，由于变动的只是转让方（目标公司）的股东，则税收优惠将会得到保留。（三）税费较高。通常情况下，采取资产转让模式需缴纳的税费包括：契税、印花税、土地增值税、营业税、所得税、城市维护建设税和教育费附加等，相对于股权转让模式而言税费较高。资产转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件四。第五节 方案设计的原则和注意事项第十九条 方案设计的原则：（一）以目标项目和目标公司的具体情况为基础，以法律为依据。（二）尊重当事人意愿、维护当事人利益。（三）保障交易安全，尽量使操作路径简捷易行。（四）尽量降低交易成本。第二十条 方案设计注意事项：（一）方案设计与当事人的商业目的息息相关，涉及到行业、管理、商务、财税、法律等多方面知识，需要具备一定的统筹能力。律师应谨慎地担任总协调人。（二）律师担任方案设计的总协调人时应充分发挥各专业团队的业务专长，注意整合各方力量，为当事人提供多个方案供其选择，并分析利弊。单一方案的提交更须慎重。（三）律师可以与相关专业人员联合提供方案设计服务，在联合服务时应注意适当划分工作边界，区分工作责任。第三章 股权转让模式的操作指引第一节 一般规定第二十一条 律师就股权转让业务提供法律服务，主要应当依据公司法、公司登记管理条例、最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）、（二）等法律法规和司法解释。第二十二条 律师以股权转让模式提供法律服务可以参考本章的规定。第二十三条 本章涉及的名词解释：（一）“受让方”指拟受让目标公司股权的自然人或法人。（二）“转让方”指持有目标公司股权并拟转让给受让方的自然人或法人。（三）“意向书”指受让方和转让方就目标公司股权转让事宜初步达成的转让意向书或框架协议。（四）“股权转让合同”指受让方和转让方就转让目标公司股权事宜达成的正式合同。（五）“股权转让协议”指由受让方与转让方为办理股权的工商登记变更而签订的股权转让协议。第二十四条 股权转让模式的基本程序：（一）了解目标公司、目标项目的情况。（二）达成初步转让意向，签订意向书，由受让方向转让方支付一定数额的定金（视情况而定）。（三）受让方对目标公司和目标项目进行尽职调查。（四）受让方根据调查情况决定是否继续受让。若决定继续受让，则需设计并论证受让方案。（五）起草股权转让合同，就合同内容进行协商、谈判。（六）签署股权转让合同。（七）履行股权转让合同（不分先后顺序）：1.受让方按约定向转让方支付股权转让款；2.按约定更换公司法定代表人、董事、监事、总经理及其他高级管理人员；3.按约定进行公司印鉴、财务账册、账户、资料等的交接；4.按规定办理完税手续；5.办理工商变更登记手续，股权转让完成。第二节