第二节 建设工程合同法律规范,一、建设工程合同的概念和法律特征,（一）概念 合同法第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同。”建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 我国1999年合同法将承揽合同与建设工程合同，分别为十五章和十六章单独规定，但是基于建设工程合同的本质属性是对不动产的加工承揽，所以在建设工程合同一章的最后一条，规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”,在工程建设过程中，国家推行建筑工程监理制度，建设工程监理合同属于委托合同，严格说来不属于建设工程合同，合同法也未将监理合同列入建设工程合同，但因其与勘察、设计、施工等建设工程合同具有密切关联性，广义上也属于建设工程合同。,（二）特征,1. 建设工程合同具有严格的计划性和程序性 2. 承包人的主体资格受到严格限定 3. 建设工程合同的签订及履行，受到国家的监督管理 4. 建设工程合同为要式合同,二、建设工程合同的分类,（一）按照工程建设阶段分类，分为： 1. 勘察合同 建设工程勘察合同（一）（示范文本） （GF-20000203） 岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）、工程测量、工程物探， 建设工程勘察合同（二）（示范文本）（GF-20000204） 岩土工程设计、治理、监测 2. 设计合同 建设工程设计合同（一）（示范文本） (GF-2000-0209)民用建设工程设计合同 建设工程设计合同（二）（示范文本） (GF-2000-0210)专业建设工程设计合同,3. 施工合同 合同法第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”实务中，建设单位与施工单位一般都采用示范文本（GF19990201文本）签订合同。 4. 监理合同,补充条款 合同当事人双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际经协商一致后，可对建设工程施工合同示范文本中的通用条款具体化、补充或修改，在专用条款内约定 关于此，比如前面所讲的项目经理的职权；再比如关于最终的工程决算是否需要审计，如需审计双方约定交由哪个审计单位审计等等，当事人都应当预计到并在专用条款之补充条款中做出规定。 按照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）的规定，当事人的约定只要不违背全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，就应该是有效的。,(二)按承发包方式的不同分,1、设计-建造及交钥匙承包合同，即全包合同。 2、施工总承包， 3、管理总承 包，即CM承包方式。 4、单位工程施工承包。 5、分包合同。,(三)按照承包工程计价方式分,1、固定价格。 2、可调价格。 3、工程成本加酬金确定的价格。,问题：,1、垫资条款的法律效力 2、总分包合同的法律责任 3、不真正义务 4、情势变更原则与固定价合同 5、合同法286条，建设工程价款优先受偿权。 6、黑白合同,7、建设工程合同无效的情形。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释自2005年1月1日开始实施。 1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 3建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4承包人非法转包建设工程的。 5承包人违法分包建设工程的。,垫资,1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。 中国人民银行于2003年6月5日发布的银发2003121号关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。,解释第六条规定，“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”,合同法第286条,“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,2002年6月20日公布最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释200216号，对于上海市高级人民法院关于合同法第286条理解与适用问题的请示，进行了答复，主要内容如下： （1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 （3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 （4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,注意事项,1、要灵活机动的决定使用或者不使用该项权利 该项权利对于建设工程合同承包人特别是对那些工程尚没竣工或刚刚竣工发包人即面临破产倒闭的承包人来讲，该项权利应当是一把“尚方宝剑”。但考虑到我国现阶段的法制状况和市场发育状况，对于那些经营状况良好，有足够的偿债能力的发包人来讲，承包人就不一定要行使这项权利。否则，有可能“偷鸡不成反而蚀把米”的。 2、一定要注意该项权利行使的“六个月”的限制 最高人民法院规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起起算”。这就要求承包人无论是签订合同之时，还是在工程竣工结算中，一定要与此“六个月”的期限相联系。不要因为自己的过错而“错失良机”。 3、要防止发包人恶意“出售”在建建筑工程。,建设工程合同的索赔,一、建设工程索赔的概念和分类 （一）索赔的概念 索赔，指的是在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。 索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。,（二）建设工程索赔的特点,1索赔是双向的，承包人和发包人可以相互索赔。 2索赔以发生实际损失为前提。 3索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。,二、索赔的分类,（一）按索赔的目的分类，可分为：工期索赔和费用索赔。 工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生。 费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。 费用索赔的条款应在合同中列明，主要有：合同文件内容的错误；发包人的风险造成工程的破坏；化石、矿石、文物的处理；为特殊荷载而加固桥梁；由于发包人委托的其他承包人行为而对承包人工作的不利影响；工程的剥露和开孔；工程的暂停等。,（二）按索赔的依据分类，可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。 合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议； 非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。,（三）按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。 单项索赔就是在施工过程中某一索赔事件发生之后，索赔方在合同规定的时限内就此事件提出索赔，即采取一事一索赔的方式，在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。索赔一经批准便可列入下个月的进度款支付中，即时结清。 总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即在工程竣工前，索赔方对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔，向对方提交一份索赔报告，经审核及双方协商后列入工程结算。,