原创物权法在金融纠纷案件中的核心适用指引（上）2015-08-26离地七寸ilawyer原创物权法在金融纠纷案件中的核心适用指引（上）以规范银行信贷业务为切入点作者离地七寸非常高兴也非常荣幸今天有这么一个机会来到发行和大家共同交流。我本人现在从事研究室的工作，过去做了几年的民商事审判实务工作，我一直主张，希望法官能够与企业不断的进行交流，搭建一座沟通的桥梁。二者之间建立一个很好的沟通和交流，对我们中国的法治建设是非常有益的。我作为一名法官，在这方面的感触是非常深的，我们应当践行实务与理论交流的一种理念。这也是我为什么来到我们银行作这次讲课的原因，希望我们通过交流，互相提供建议，共同为我们的司法实务工作和企业良性运营提供更多的良策。下面，我们开始今天的课程。大家知道，物权法在经历了漫长的社会论争和利益博弈之后最终出台了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些庆祝的意味。物权法带来了深刻的法制变革，在社会公众的视野中是一片欣欣向荣的景致。物权法的基本精神品质是站在社会整体利益的角度制定的，对于特定行业的个中利益而言可能是利弊共存的。作为商业银行，我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好，规范和加快业务的发展。但同时我们更要认真分析其可能给银行带来的弊端，沉稳应对，寻求解决实际问题的有效路径，根据物权法的相关规定，要及时修订和完善内部管理制度和业务操作流程，修订借款合同、担保合同等相关合同文本，切实控制法律风险。在今天的课程里，可能不限于物权法的内容，我在讲课中间还会穿插一些有关借款合同的常见问题，比如借款合同订立时存在的风险和法律防范对策等，请大家注意。今天一上午的时间，我要讲15个问题，时间在3个小时左右。第一个问题 物权法与其他相关法律的衔接与适用我国的民事立法与其他国家立法在立法方针上有很大的不同，民事立法采用单行法而非法典的形式。从1980年开始，我国立法机关根据社会需求程度和立法技术的发展，在许多单行民事立法或者其他法律中对有关物权法方面的内容先后进行了规范。民法通则第五章第一节是最为典型的物权法内容。其后，在担保法、海商法、城市房地产管理法、土地管理法、矿产资源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和农村土地承包法等法律中，对物权法的内容均有所涉及。物权法是在这些法律的基础上形成的关于物权的一般法。上述其他法律中有关物权的规定在物权法实施后仍然作为物权的特别法存在，物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止。按照法律适用的通常原则和立法法的规定，如果有特别法，就应当贯彻特别法优于一般法的原则予以法律适用。因此，为了处理好物权法和其他有关法律的关系，物权法第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”物权法有多处使用了“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定”或类似规定的立法技术。因此，在实务中除了要正确理解物权法本身的规定之外，还要正确地适用其他有关法律法规的规定。需要特别指出的是，物权法是民事的基本法律，它所确定的财产归属和利用的基本原则适用于其他法律。其他法律与物权法的规定不一致的，应当适用物权法的规定。这里尤其要注意物权法与担保法如何协调适用的问题。从物权法第四编关于担保物权的规定与担保法相比较而言，至少有二十几处与担保法的规定不一致，有的是对担保法的一种重述，有的是对担保法的吸收，有的是对担保法的一种补充，问题是，出现冲突的问题我们应该怎么样选择适用法律。对此，物权法第一百八十七条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 对这一条的理解，应注意三个问题：（1）担保法的规定与物权法不一致的，应该适用后者的规定。（2）物权法未作规定的问题，担保法有关规定仍然可以适用。（3）担保法司法解释有不同于物权法规定的，应当适用后者。鉴于此，银行必须注意比较物权法和担保法及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止物权法施行后引发的风险。这是我要讲的第一个问题。第二个问题 物权法中有关行政法律规范的运用物权法在本质上从学者到实务界，大多将其划为民法的范畴。其实，物权法不是一部单纯的民事法律，它融合了其他一些部门法的内容，特别是行政法的内容，包含了较多的行政法律规范，相当多的条款包含行政法律关系，如行政征用、不动产登记、股权工商登记、行政机关错误登记的赔偿问题、村民委员会的法律地位、建设用地使用权等，都会形成行政法律关系和行政争议。商业银行在业务操作过程中，应当从行政法的视角来关注和控制风险，以及可以通过行政诉讼的方式进行权利救济，比较典型的是行政机关错误登记的赔偿问题。物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，对他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这是物权法关于不动产登记当事人和登记机构赔偿责任的规定。商业银行在业务操作过程中，经常会遇到不动产登记问题，不论是自有不动产的登记还是抵押财产的登记，因此，特别需要我们关注物权法关于不动产登记错误时的有关处理规定。造成不动产登记错误的原因不外乎有两种情形：一是不动产登记当事人故意提供虚假材料，导致登记错误；二是不动产登记机构因其工作人员过错，导致登记错误。物权法第二十一条分别就这两种情形规定了相应的赔偿责任。对于第一种情形，物权法的规定与其他各国法的规定基本一致，即由当事人承担侵权赔偿责任。关于第二种情形下的赔偿责任，即对于不动产登记机构的赔偿责任，各国规定不尽相同，主要有民事赔偿责任说和国家赔偿责任说两种分歧。民事赔偿责任和国家赔偿责任是两种性质完全不同的责任，起码是责任范围不同。前者大于后者，国家赔偿责任范围仅限于直接损失。登记机构赔偿责任的性质究竟是国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。我国目前采用的做法是由房地产行政管理部门负责不动产登记。就实践而言，我们认为，物权法中的不动产登记具有行政法效力，符合行政行为的特征，是一种行政行为，具体属于行政确认行为，也就是登记机关在审查申请人提交的资料基础上对其真实性、有效性做出的一种确认。因此，在现行法律规定的情形下，对于不动产登记机构赔偿责任的性质，应当认定为国家赔偿责任，相关纠纷诉讼的性质应为行政赔偿诉讼。以往，因登记机构错误办理登记而造成银行贷款损失时，银行向登记机构索赔因为缺乏法律依据而不会得到法院的支持。而物权法第二十一条的规定明确了登记机构对于错误登记应当承担赔偿责任，增加了登记的公信力和权威性，为银行索赔提供了法律依据。物权法中类似的规定还有一些，希望我们银行的同志们在实际操作中注意引用，以维护自身权益。第三个问题 物权法定原则对银行信贷担保业务的影响什么是物权法定原则？物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。这一条确立的就是物权法定原则。所谓物权法定原则，就是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设。其具体内容包括：1、物权的具体类型法定。这就是说物权的类型只能由物权法或者其他法律规定，不得由当事人随意创设。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定物权不相符合的物权。比如让与担保的问题。在学理上，让与担保与抵押有相似之处，两者的区别是，让与担保需要转移财产的占有，而抵押则不改变抵押物的占有。我国物权法未将让与担保作为担保物权加以规定，因此，如果当事人在合同中约定了这种担保方式，则其约定就违反了物权法定原则。类似的情形还有典权，物权法对典权也没有规定为物权。所有权包括4种：即国家所有权、集体所有权、私人所有权和其他权利人的所有权（主要是指宗教财产）；用益物权包括10种：即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利；担保物权包括3种：抵押权、质权、留置权。另外，我国海商法还规定了一种担保物权，即船舶优先权，也受物权法的规范。2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。比如当事人不能约定宅基地使用权可以抵押，因为宅基地使用权的这一权能是法律明确禁止的。3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。比如流质契约的问题。流质契约是物权法明文禁止的，其原因在于流质契约与物权法关于担保物权实现方式的规定相冲突，是对担保物权实现效力的否定。因此，担保合同中的流质契约条款应为无效条款。4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。比如当事人约定转让建设用地使用权不必经过登记，就违反了物权法关于不动产物权变更必须进行登记的规定。以往，我国司法实践中虽然流行物权法定原则的理念，但这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。物权法第五条规定意味着，物权法定原则不仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。物权法施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：（1）基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认。例如采矿权质押，是通过国土资源部的暂行办法确立的，在国家收紧矿产开发的当今，应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。但由于物权法定这一原则，其合法性在物权法施行后将存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。比如出租汽车经营权质押，实践中已有深圳、大连等地一些出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。第四个问题 合同效力与物权效力的区分我们知道，设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的担保合同效力与担保物权效力。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张合同无效的过错责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的合同效力和物权效力。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合上述两条规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须等待抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合