关于企业服务外包中知识产权保护问题的分析协和学院 管理学系 工商管理专业 124072008011 张正雨 指导老师 林舒【摘要】随着经济日趋快速地发展，越来越多的企业集合自身所拥有的资源和优势于核心竞争力的开发与壮大，将价值链中原本由自身提供的具有基础性的、共性的、非核心业务以及业务流程剥离出来外包给企业外部专业服务提供商来完成经济活动。企业在服务外包的同时, 在知识产权的归属、核心技术和商业秘密等知识产权这些问题上与承包方存在着纠纷问题。如何有效保护本企业的知识产权, 已经成为现代企业在生产经营中急需解决的问题。本文旨在研究如何在企业、行业协会机构以及政府三方做好知识产权管理的工作。(格式)【关键词】服务外包；知识产权；知识产权保护；一、服务外包的概述及特点（一）服务外包的概念 服务外包是指企业通过整合将目前所从事的众多业务中的基础性的、非核心的业务和业务流程外包给企业外部专门负责服务外包的提供商来完成的此项经济活动。因此，服务外包应该是基于信息网络技术的，其服务性工作（包括业务和业务流程）通过计算机操作完成，并采用进行交付，使企业通过重组价值链、，降低了成本并增强了。（二）服务外包的特点外包的行业起源与发展来自与制造业的本身需要，起初制造业企业寻求外包的目的是为了能够节省相对于自身制造所需要的成本，以便能够在全球范围这一庞大的经济体内实现资源的优化配置，寻求企业利益的最大化。现如今这种特殊的经营策略涉及到了各个行业的各个领域，究其最主要的原因仍然在于成本的驱动，发达国家与发展中国家之间巨大的资源成本间的差距促使得更多的发达国家的发包企业将自身的各种非核心业务交由资源价格相对低廉的发展中国家来完成。对于发达国家企业来说这在一定程度上节约了企业运营的成本并且可以将自身的资源优势集中于核心业务的开发。除此之外，随着服务外包的不断发展，时代赋予给了它更多的新特征。1. 业务专业化，服务水平高对于进行服务外包的业务，企业起始的目的在于更够节约成本，但随着专业服务外包类企业的产生，以及这类企业在外包流程、开发创新的逐步完善后，高质量、高效率以及可信赖度成为了服务外包追求的最终目标。2. 附加价值高，高效益与传统的制造业外包相比较，在服务外包的成本组成方面主要有：人力资源成本、给予承包方的劳务报酬、物业租金以及固定资产折旧等。将这些成本与由企业自身开发所产生的成本相比较，能够节约大量的管理费用、固定资产投资以及人工成本等。而且服务外包承包方对所承包业务的专业度，也使得在成本这一块得到了有效的节约。而关于寻求服务外包的企业来说，其产生的实际收入还可以将服务外包中实现的增值额也一并计入。3. 知识密集型产业，以人力资源为核心服务外包行业对于人才的要求主要体现在拥有相关的教育经历和一定的实践能力，在服务外包流程方面需要从业人员具备一定的专业知识而并非像制造行业的从业人员只需经过简单的培训上岗就能够进入到生产环节。除此之外，现如今各个行业对于人力资源的重视程度越来越高，服务外包行业更是如此，以人力资源作为产业核心，服务外包企业的价值就与该企业人员质量成正比。所以可以断定在服务外包行业中对人力资源的要求是相当高的。4. 无地区限制，属于绿色产业对于外包承包方的选择，发包方的选择可以是多方面的。无论是本国的企业还是国外的一些企业，只要承包方能够保证服务质量，在地域方面的限制是不存在。而且服务外包不以生产实物为外包方式，大多数是利用IT设备进行业务流程的执行。对于能源资源的消耗是微乎其微的，是一种环保型产业。5. 服务外包结果难以量化评估服务外包的最终产出物不是实物化的产品，而是一种服务。这在一定程度上难以对其进行量化评估。而且交由发包方的最终产出物并未进行实践，只能通过往后的实际运用才能评定其是否有效。 二、知识产权的概念和特点（一）知识产权的概念知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。它是依照各国法律赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利，一般认为它包括版权和工业产权。版权是指著作权人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬等的权利；工业产权则是包括发明专利、实用新型专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等的独占权利。（二）知识产权的特点1. 专有性：也可称之为垄断性或者独占性，是指获得知识产权专属权利的所有对该知识产权享有占有、使用、收益等权利。他人未经该知识产权所有人的许可不得擅自使用该项知识产权。2.地域性：是指知识产权的保护范围受到地域的限制。任何一个国家或者地区所申请的知识产权仅在该国或该地区受到保护。离开这一地域范围将不再发生效力。3时间性：对于知识产权的保护除了空间上的限制外，同时还受到时间上的限制，即在规定的时间范围内，法律能够提供对知识产权的保护，但超过了这一期限将不再该项权利。4.法定性：是指有关知识产权的内容、申请以及变动等都必须符合相关法律法规的规定。知识产权作为一种智力成果，其内容是隐形，难以具体体现的。所以知识产权的取得必须经过专门部门的法律确认。三、我国目前企业知识产权保护现状及问题分析：（一）现状分析相对于发达国家而言，我国在知识产权制度的建设方面不论是起步还是发展都是较为落后的，知识产权制度对于知识产权保护的重要程度不言而喻，但是我国在体制建设这方面的缺陷，使得各个企业的知识产权战略与其整体的发展规划产生了严重的不相协调。因此我国目前知识产权保护的现状可以总结为一下几点：1.知识产权保护意识淡薄，侵权行为普遍存在虽然我国知识产权制度也已建立并取得了较大的进步，但遗憾的是我国国民在知识产权保护意识方面的观念还是比较淡薄，知识产权流失的现象也经常发生。并且，我国绝大多数的企业由于其自身实力的限制和观念上影响，专注于企业的有形资产而忽略了对企业发展更为重要的无形资产知识产权。正因为如此，我国大部分企业在寻求服务外包时，由于对知识产权保护意思的缺乏，不经意间将自身所拥有的知识产权拱手相让给了承包方，并且当侵权行为普遍存在的时候而不采取有效的保护措施，纵容侵权行为的产生。2.缺乏相关知识产权管理机构，激励机制不健全随着技术经济中对知识产权竞争的日益重视，在绝大多数的外国企业中都配备有一个完善的知识产权管理机构，知识产权专家、法律顾问以及市场分析人员等构成了这一组织架构。2001年10月-2002年4月，国家知识产权局组织北京、吉林、山东、陕西、河南、浙江、云南、武汉八省及市知识产权局，联合调查了1245家工业企业的知识产权状况。调查结果显示，在1245家被调查企业中，设有专门知识产权管理机构的企业有152家，占有效样本的13%;设有兼职机构的企业676家，占57%;专、兼职机构都没有的企业350家，占30%。配备知识产权工作专职人员的企业只有157家，占13%;配备兼职人员的企业766家，占65%;专兼职工作人员都没有的企业262家，占22%。由此可见我国企业在知识产权管理机构建设方面的不足。除了在知识产权管理机构建设方面的缺陷外，对于企业技术研发人员的激励机制仍不完善。一方面，技术研发人员相对于生产制造人员来说，其所从事的岗位需要大量的精力投入和坚持不懈的努力，企业激励机制的缺乏，使得企业技术研发人员对于技术创新工作少了那份动力与执着；另一方面，知识产权保护意识的淡薄，对于知识产权缺乏有效的管理，以及在人力资源方面激励的匮乏和不重视，容易导致大量技术研发人员的“跳槽”，跟随者人员的流失，相关的企业商业秘密，专利权等也一同被其他企业所利用。这对于企业的经营业绩来说，是一笔重大的损失。3.知识产权相关法律法规不完善，相关执法部门执法不力我国在1984年才开始实施知识产权方面的第一部法律法规专利法。随着专利法的出现，二十多年来，在知识产权相关法律法规方面也得到了较大的完善。商标法、反不正当竞争法、知识产权保护法等逐一制定并执行。但相对于经济的发展速度而言，这些法律法规的制定与执行还是处于相对落后的阶段，不能满足相应时期的经济发展需要。而在执法方面，对于相关知识产权的申请存在着审批时间长、审批费用高的特点。而且当一些侵权行为发生时，执法部门并不能够有效的进行解决，裁决的结果也并不具有说服力。4.研发投入少，自主知识产权少，由于企业对于知识产权保护意识的淡薄以及对知识产权在企业整体实力中的重要程度的不重视，相应的产生了较少的研发投入现象，据相关数据统计，我国在电子和通讯设备制造业方面，我国的投入强度（即科研投入占国民经济生产总值的比例）仅仅是与其经济合作与发展组织国家的二十五份之一，该比例为0.7%。另一方面，我国企业所获得知识产权相对于国外企业而言等级较低，而且外国企业在中国专利的申请量超过国内的申请量。据统计，2003年至2008年我国受理的有关计算机、医药、生物、通讯和半导体等高技术领域的发明专利申请中，国外申请分别占70%、62%、87%、92%和90%。（2） 服务外包中涉及的知识产权问题分析：1.知识产权的归属问题： 由于各个国家在法律上的差异，致使在知识产权归属的问题上存在以下四种情形：第一种是在服务外包双方确认外包关系阶段所改良或从新获得的知识产权归承包方所有，而发包方在取得发包方许可的情况下可以使用该知识产权；第二种情形与第一种截然相反，此时所有的知识产权归发包方所有用，而承包方同样也可在取得承包方许可的情况下使用该知识产权；第三种是合同中所涉及的业务包含的知识产权归发包方和承包方共有；最后一种情形则是除了承包方与发包方之外，由于业务可能涉及到的第三方或者更多参与者之间如何分配所有权的问题，这时各方通过谈判的形式来解决知识产权的分配或者是归属问题，并达成相关协议。然而以上四种情形由于在早期的合同中并未达成相关的约定，并且由于经济利益的驱动，各方都想将知识产权占位己有，纷争不断。2.核心技术问题：核心技术作为企业的核心竞争力，是一个企业能否在其所处的行业中处于优势地位的关键。就以软件服务外包为例，众所周知，软件外包中存在的最大为题就是可复制性。相对于制造软件的企业而言，它可以通过利用专利或者技术秘密将其所拥有的核心技术防范其受到侵权，但即便是防范工作做得再好，其核心技术仍有可能受到侵犯。而软件核心技术的侵权防范工作就显得更为的艰巨与复杂了。在软件服务外包业务中，在很大一定程度上都要将核心技术牵涉进来，由于发包方在软件质量上的要求，就必须得向承包方提供其所拥有的核心技术。同时，作为合作的另一方-承包方，由于为发包方完成其所要求的服务外包也可能涉及到自身核心技术运用的问题，就可能为无意识地将自身的核心技术运用到所开发的软件中。至此，如何在服务外包合同的相关条款中并未规定双方在核心技术问题上的侵权防范以及侵权行为发生后的处理措施，这就使得服务外包双方很难再继续合作下去。3.商业秘密的问题：所谓商业秘密，是指不为公众所知，能为所有人带来经济利益、具有使用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，在评价服务外包潜在合伙人之前，应将商业秘密的保护作为一重要的指标，判断其保护商业价值的机密信息能力，防止这些信息由于意外、疏忽或者是有意的盗用等行为。如果选择的合伙人在保护商业秘密方面信誉度低，则可能造成服务外包产生风险的可能性更大，并可能会有不堪设想的损失。因此，在决定服务外包之前做好对合伙人在知识产权商业秘密保护上的评估是尤为重要的。四、美国的知识产权保护现状及启示美国实施的知识产权战略是成功实施知识产权战略的模范无论是美国政府或是企业都十分了解知识产权的保护对于国家的经济发展以及实现其在全球范围内的霸主地位发挥着极其重要的作用。从美利坚合众国独立伊始，其宪法中就对知识产权做了明确的规定，发明人、作者的创作成果享有其知识产权。随后于1790年先后制定和颁布了专利法和