学 海 无 涯行政法准备问题：行政与政府之间有何联系和区别？一、行政：内涵丰富的行政权运用十八届三中全会：“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。”经济调控、市场规制、社会管理、各类公共服务提供、环境保护、风险防范（一）关于行政定义的尝试行政：执行、管理。行政法讨论“行政”，为“公行政”或“公共行政”。形式意义上的行政：组织意义上的行政（行政主体）从事的各种活动，而不论是否具有管理执行性质。实质意义上的行政：处理行政事务的国家活动，不论是否由组织意义的行政为之。反面、消极或扣除说：由权力分立理论出发，扣除立法、司法之外的国家作用。行政扣除依照宪法规定，代表国家的进行的高度政治性行为统治行为、国家行为、外交行为正面、积极说：有学者尝试，如日本学者田中：近代行政，是在法之下，受法规制的同时，现实中具体地为积极实现国家目的而进行的，整体上具有统一的、连续的形成性国家活动。（批评，行政裁量性，其他国家活动也具有积极性和目的性和统一性，行政未必必然是统一的、具体性或连续的。行政的形态和手段丰富多样，见教材5-6页。）行政的范围几乎所有社会活动领域，从摇篮到坟墓，从天上到地下，从过去到未来，从琐碎之事到重大决策积极的行政不可定义，只可描述。（二）行政的特征1、对社会产生形成作用。面向未来，不断持续形成的一系列有目的的社会形成。行政涉及的是社会之共同生活，对社会产生产生各方面的形成作用。与司法的区别。2、以追求公益为指向的活动。行政应代表国家，经过充分的利益衡量，维护公益，其中可能对私益有所限制。3、行政具有积极性或和前瞻性。执行抽象的立法，使抽象规定转化为具体行动。对于法律概括授权，积极主动，发挥创造性和能动性进行活动。4、行政应受法的支配合法性和合目的性兼顾5、行政的运作应注重沟通和配合6、行政活动的成果多表现为具体的执行措施比较：行政与立法和司法。（三）行政的种类1、依行政任务或目的分类85秩序行政给付行政经营行政诱导行政公课行政需求行政2、依行政手段/措施的后果干预行政给付行政计划行政3、依行政行为的法律形式高权行政私法行政4、依法律的拘束程度不同羁束行政裁量行政5、依行政的主体不同直接国家行政间接国家行政二、行政国家指的是人类社会发展到这么一个阶段国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。立法国家 行政国家 司法国家具体表现：公务员大量增加行政职能急剧扩张干预经济，对经济进行调控；管理国内国际贸易，国内国际金融；举办社会福利和社会保险；管理教育、文化和医疗卫生；保护知识产权；保护、开发和利用资源；控制环境污染和改善生活、生态环境；监控产品质量和保护消费者权益；城市的管理规划和乡镇建设；直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权力大为膨胀行政裁量权扩大原因：1、经济迅速发展2、科技发展与进步3、议会民主的衰落和普通司法单轨制对现代社会的不适应。4、帕金森定律的作用后果：对民主、自由和人权的威胁；腐败和滥用权力；官僚主义和效率低下；人、财、物资源的大量浪费；人的生存能力和创造能力的退化三、如何理解行政法行政法：法无授权不得为有授权如何为 法定职责必须为法定职责如何为实体：构成要件/行为模式法律后果（类似司法：具体案件）程序：过程（类似司法+立法）责任：不利后果两个维度理论维度1、以行政法的调整对象和内容来理解行政法诸如，行政法是调整行政关系的法，行政法是调整国家行政机关在行使其职权的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。包括：设定行政权力的法；规范行政权力如何行使和运用的法；监督行政权力的法；对行政权力运用产生的后果进行补救的法比较：与民法、刑法的调整对象有何不同2.从行政法的目的来定义行政法公共权力论、公务论、控权论、管理论、平衡论、服务论等。行政法的目标：促进和确保良好行政3、从行政法的特点来定义行政法诸如：行政法是难以制定统一法典的法。和其他法律进行比较4.纵向维度历史维度：不同历史时代行政任务之下的行政法前资本主义时代自由法治国时代社会法治国时代合作国家时代？第二章 行政法的法源法源：法律的渊源的简称。法的存在形式说：法律的表现形式；法律规范的来源、出处。行政的法源，即行政法规范的存在形式。分为制定法法源与非制定法法源。一、制定法渊源(一)立法依一定程序制定，并表现为针对不特定对象普遍适用的法律规范。1、立法法修正案对地方立法权的扩容立法法修正草案，将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。”“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”2、限制“任性的” 行政权第一，从百姓钱包掏钱要依法加快税收法定原则落实的步伐，以后凡是开征新税的，要由全国人大及其常委会制定税收法律；凡是要对现行税收条例进行修改的，一般都要上升为法律；其他的税收条例，要区别轻重缓急，逐步地上升为法律。第二，限行、限购也要依法。机动车限行、限购、限外可以认为属于“城乡管理”的职能，当然具有“减损公民、法人和其他组织权利”的性质，今后实施这些行为必须有法律、行政法规、地方性法规的依据。1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。 4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内市(自治州)的人民政府制定的规章。5、自治条例和单行条例有优先适用效力，经济特区法规的优先适用效力。6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。7、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。8、特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。8、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。9、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决10、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。11、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。12、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。(二)法律解释有权法律解释是依法享有法律解释权的特定国家机关对有关法律文件进行具有法律效力的解释。立法解释行政解释司法解释1、立法解释全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国国籍法在澳门特别行政区实施的几个问题的解释（年月日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）全国人大常委会法制工作委员会关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见（法工委复字200534号）2.行政解释国务院办公厅对禁止传销条例中传销查处认定部门解释的函(国办函200765号)国务院法制办公室对国家发展改革委办公厅关于请对农药管理条例有关条款进行解释的函的复函(2004年7月23日国法秘函2004203号)海关总署关于适用中华人民共和国海关法行政处罚实施细则第十一条第（四）项有关问题的解释（年月日署法号）解释规则？国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知3、司法解释解释规则：最高人民法院印发最高人民法院关于司法解释工作的规定的通知（法发200712号）解释”、“规定”、“批复”和“决定”（1）对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。例如，最高人民法院关于适用中华人民共和国国家赔偿法若干问题的解释(一）（2）根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。最高人民法院印发最高人民法院关于司法解释工作的规定的通知（3）对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。最高人民法院关于人民法院赔偿委员会依照中华人民共和国国家赔偿法第三十条规定纠正原生效的赔偿委员会决定应如何适用人身自由赔偿标准问题的批复（2014年6月23日最高人民法院审判委员会第1621次会议通过 法释20147号） (4)决定。 修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。（三）国际条约与协定？原行政诉讼法第七十二条被删除： 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。能否直接适用，在学理上有重大争议，而且政策性强，有必要作进一步研究二、非制定法法源非制定法法源、亦以文字表现规范内容，但并非经由法定的立法行为形成组织化的法典。习惯判例或指导性案例行政法理（一）行政惯例三要件：1.客观要件，长期存在的一般性惯行2.主观要件，当事人确信此惯行的合法性3.形式要件，该惯行有作为法规范的可能性（可适用性），即其内容充分、明确、特定 （二）判例在我国，指导作用。最高人民法院公报案例，123个。指导性案例（5个）典型案例1、 指导案例26号：李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案 广东省广州市越秀区人民法院 / （2011）越法行初字第252号 / 2011.08.24 /2、 指导案例22号：魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案 安徽省高级人民法院 / （2012）皖行终字第14号 / 2012.09.10 3、 指导案例21号：内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 / （2010）呼行终字第16号 / 2010.04.20 4、 指导案例6号：黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案 四川省金堂县人民法院 / (2006)成行终字第228号 / 2006.09.28 / 指导案例6号